martes, 16 de febrero de 2010

Taller III. Definiciones de derecho y ejercicio sobre el derecho de la guerrilla

Los dejo con las definiciones de derecho que ustedes tienen que sistematizar a su modo creando categorías propias y buscando elementos comunes. También con el artículo de la Revista Semana sobre ajusticiamientos de guerrilleros con base en un pseudo derecho penal. en donde tienen que responder si este tipo de normas pueden considerarse como derecho. No apunte los nombres de los expositores de la clase del próximo 23 de febrero, pero tienen que leer el Capítulo IV del libro de Kaufmann titulado ¨Más allá del derecho natural y del positivismo jurídico¨. También Alejandra Durán y Samuel Hernández expondrán la lectura de Alexy. Luis Carlos y .... quedan con la lectura de Carlos Santiago Nino y Hermann Kantorowickz sobre el concepto del Derecho. Recuerden traer los ejercicios del Taller I, Taller II y el nuevo ejercicio de la sistematización de las definiciones y de si el derecho de la guerrilla puede considerarse como derecho teniendo en cuenta las definiciones de Nino y Kantorowicz.

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1. Ejercicio 1. Sistematice las siguientes definiciones de derecho, teniendo en cuenta una serie de categorías propias. Recuerde tener en cuenta características comunes para poder agrupar.

Definiciones de derecho

En los cursos de Introducción al Derecho y Filosofía del Derecho respectivamente les estoy preguntando a los estudiantes ¿Qué es derecho? ... ¿Qué entiende usted por derecho? las respuestas como era de esperarse son variadas: conjunto de normas para garantizar la armonía de una sociedad, ideal de justicia, es una ciencia, es una facultad... etc. Aquí tenemos algunas definiciones de filosófos y juristas para empezar a comprender que el concepto es ambigüo y variado:


1) Marco Tulio Cicerón quien responde a la pregunta de Quinto sobre qué es derecho de la siguiente manera:

“A muchos doctísimos varones ha parecido bien partir de la ley. Ignoro si obraron bien, sobre todo si, como ellos la definen ley es la razón suprema comunicada a nuestra naturaleza, que manda lo que debe hacerse y prohíbe lo contrario (…) Según estos escritores el nombre de ley viene de la palabra griega que significa dar a cada uno lo suyo; yo creo que su nombre viene de leggere, elegir. Así pues, para ellos, el carácter de la ley es la equidad, para nosotros la elección; y en el hecho uno y otro carácter pertenecen a la ley”[1]

2) Thomas Hobbes (Leviathan, capítulo 26, 1651) "Derecho es para cada sujeto aquellas reglas en las que el Commonwealth le ha ordenado de forma oral, escrita o a través de otro signo de la voluntad para que este haga uso de la distinción entre lo correcto e incorrecto, es decir, de lo que es contrario y lo que es conforme a la regla¨

3) Dr. Fernando Hinestrosa: (Manual de Obligaciones)

“El derecho es un conjunto de normas o preceptos de conducta cuya existencia y efectividad son indispensables para la solidez y a armonía de las relaciones sociales. Dictados que surgen espontánea o deliberadamente de la vida en común y cuya vigencia está garantizada por el poder coercitivo del Estado. El derecho no es un fin en sí mismo sino un medio emanado de la sociedad para mantener un equilibrio entre los hombres y proveer a la realización de un ideal de justicia¨[2]

4) Niklas Luhmann:

¨El derecho en sentido lato es el subsistema social que esta especializado en la estabilización de las expectativas de comportamiento y el derecho en sentido estricto son todas aquellas interacciones que no sólo se orientan por el derecho (en el sentido lato), sino que también se enderezan, a producir nuevo derecho y a reproducirlo como derecho”[3]

5) Immanuel Kant “Metafísica de las costumbres”:

“El derecho es el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio del otro según una ley universal de la libertad"[4]

6) Marx y Engels en el "Manifiesto Comunista"(1848):

“El derecho es la voluntad de la clase dominante erigida en ley”[5]

7) John Austin: “El objeto de la Jurisprudencia”:

“El derecho son ordenes respaldas por amenazas, dadas por un soberano y obedecidas por unos súbditos”

9) Hermann Kantorowicz (La definición de derecho):

“Un cuerpo de normas que ordenan el comportamiento externo y que son consideradas como justiciables[6]

10) Oliver Wendell Holmes Jr. (La senda del derecho) - Escuela realista:

"El derecho es la predicción de la incidencia de la fuerza pública por mediación de los tribunales judiciales. El material para dicho estudio (el estudio de la predicción) los constituye un cuerpo de sentencias judiciales, tratados y leyes..."

¿Conoce usted otras definiciones que nos puedan servir?

¿Quisiera saber porqué consultan tanto esta entrada en México?


[1] CICERÓN, Marco Tulio. Tratado de las leyes, México D.F, Porrua, 1991, p. 98
[2] Dr. HINESTROSA, Fernando Manual de obligaciones, p. 37 - 38
[3]Citado por: HABERMAS, Jürgen. Facticidad y Validez, Madrid, Trotta, 2000, p. 264
[4] KANT, Immanuel. Metafísica de las Costumbres, Madrid, Tecnos, 2002, p. 39
[5] MARX, Karl y ENGELS, Friedrich. El manifiesto comunista, Buenos Aires, Longseller, 2005, p 62
[6] KANTOROWICZ, Hermann, La definición del derecho, Madrid, Revista Occidente, 1964, p. 57
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2. Ejercicio 2. Con base en el artículo de Semana ¨Los fusilados de la guerrilla¨ responde si este tipo de normas y estos juicios pueden considerarse como derecho y aplicación de éste... Puede leer este post del blogger brasileño George Marmelstein, en portugués, en donde también hace un ejercicio parecido en el post titulado ¨O que é diritto¨ Mamerlstein explica en documento su idea acerca de la definición de derecho aquí, también en portugués.


Imagen tomada de la Revista semana.com. Acta de un juicio en la guerrilla colombiana.

Recuerden unirse al grupo de facebook para mandarles la información.

lunes, 15 de febrero de 2010

Filosofía en general y Filosofía del derecho en particular. Taller II de lectura de Alexy y preguntas orientadoras

Ya hemos avanzado con el programa de filosofía del derecho en las dos clases anteriores. En la clase del 2 de febrero habíamos explicado cómo la filosofía del derecho cuenta con dos problemáticas. Definir en primer lugar qué es filosofía y luego definir qué es derecho. Sin embargo la conjunción de ambos términos FILOSOFÍA + DERECHO da lugar a una nueva especialidad que parece que se corresponde con una tarea interdisciplinar ya que lo que se trata es de dotar de herramientas filosóficas a la reflexión jurídica y que se ponga al servicio del aplicador y del sujeto de derecho dicha reflexión en la resolución de dilemas prácticos y teóricos.

La filosofía se define como el amor por el saber y al parecer se creo primero la acción y el sujeto de la filosofía antes que la materia misma. Es decir primero se utilizó como palabra la tarea de filosofar y el filósofo antes que la ciencia misma de la filosofía. Las preguntas y la tarea filosófica se corresponde con el hecho del que el hombre es un ser pensante o racional, ¨pienso luego existo¨- cogito ergo sum - de Descartes. También en la idea de que la filosofía es una reflexión, sistemática y critica sobre problemas complejos relacionados con la existencia del hombre y su devenir.

Las primeras cuestiones de la filosofía en general fueron cuestiones sobre la existencia ¿Quién soy? ¿De dónde vengo? y luego preguntas sobre cuál es la finalidad del hombre en el mundo ¿Para dónde voy? ¿Qué puedo yo hacer?. Kant en la Crítica de la Razón Pura (1781) estableció que hay tres preguntas fundamentales en la filosofía en general: la pregunta ontológica que se cuestiona por el SER, por lo que existe y que Kant la concreta en la cuestión de ¿Qué puedo conocer?. En segundo lugar, la pregunta deontológica, en donde el hombre se cuestiona por lo que debe ser y que Kant sintetiza con la pregunta ¿Qué debo yo hacer? y que relaciona con su teoría práctica, filosofía de la moral, filosofía del derecho etc. Finalmente la última cuestión de la filosofía es la pregunta epistemológica que Kant postula con la cuestión de ¿Cómo puedo conocer?

En la primera clase establecimos que si transpolamos esta mismas tareas de la filosofía en general a la filosofía del derecho en particular el objetivo de la materia estaría compuesto por tres partes. En primer lugar una filosofía del derecho que se corresponde con realizar reflexiones criticas y sistemáticas sobre lo que ES (Ontología de la Filosofía del derecho); en segundo lugar una reflexión sistemática sobre lo qué DEBERIA SER (Deontología de la Filosofía del derecho) y por último una reflexión acerca del método para poder conocer el derecho (Epistemología de la Filosofía del derecho).

Generalmente, la parte ontológica se relaciona con la Teoría del Derecho, o una teoría eminentemente normativa del derecho que algunas veces se conoce como el positivismo jurídico. Sin embargo, como analizaremos una teoría sobre lo que ES en el derecho se extiende no solamente al estudio de la norma, su definición, comprensión y su relación con el sistema normativo y el sistema de fuentes, sino también con teorías que poco a poco se van volviendo autónomas como la teoría de la interpretación, hermenéutica jurídica, la teoría de la argumentación y la teoría de la decisión.

Cuando se habla de Filosofía deontológica del derecho, el derecho como debería ser, se pueden analizar filosóficamente dos temáticas importantes. Una teoría de la justicia en donde se compare la norma con un sistema de valores, por ejemplo el iusnaturalismo teológico y el racional, y una teoría constructivista de la justicia que se basa el procedimiento para obtener normas justas, por ejemplo la idea de justicia de John Rawls y su liberalismo igualitario o la Moral en el derecho de Lon L. Fuller. Por otra parte, la filosofía del derecho en la tarea deontológica puede tener otro tipo de tareas como la filosofía de la legislación y de nuevo la filosofía de la decisión judicial.

En último término, la Filosofía epistemológica del derecho, cuenta con el problema del método adecuado para poder conocer y reflexionar critica y sistemáticamente sobre el derecho. En este último campo la Filosofía del derecho parece que depende de la definición o conceptualización del derecho. Es decir que primero se debe avanzar en establecer una definición mínima de DERECHO para poder llegar a establecer un método adecuado para poderlo conocer. Esta última parte de la filosofía resulta bastante compleja y depende muchas veces de la filosofía ontológica del derecho y de la filosofía deontológica del derecho. Es decir que si se escoge definir el derecho como norma y sistema de normas o si se escoge en cambio definir derecho como justicia su metodología para poder conocer varia o difiere y se adecua a dicha definición.

En la segunda clase del 9 de febrero empezamos a reflexionar acerca de la complejidad de la palabra DERECHO. Explicamos la tesis que Carlos Santiago Nino postula en el capítulo I de su Introducción al análisis del derecho, en donde explica la dificultad de conceptualizar DERECHO porque es un término ambigüo, vago y tiene una carga emotiva positiva que dificultan su conceptualización.

Lo ambigüo se refiere a que la palabra Derecho puede referirse a la norma o al sistema de normas, pero también a lo que es justo o lo que esta bien y además a la facultad o atribución que me da la norma- Yo tengo derecho a que se me pague mi pensión -, que algunos autores clasifican como derecho subjetivo. Incluso derecho es sinónimo de recto y tiene como antónimo a ¨torcido¨ o ¨curvo¨. Esta ambigüedad se presenta en idiomas como el francés, Droit, el italiano, Diritto o el alemán Recht. No así en inglés que cuenta con dos términos diferentes Law y Right para referirse a ley y a derecho como facultad, derecho subjetivo. En latín también se entendía el derecho como Lex y el derecho como justicia, es decir el Ius, dando lugar a dos términos claramente diferenciados.

Nino explica que la vaguedad del término derecho se refiere a que las caracaterísticas que se establecen como esenciales o básicas para definir derecho pueda que no se cumplan en todos los casos. Por ejemplo los autores que consideran que la norma siempre quiere decir orden o mandato, ante la evidencia que existen normas de autorización o normas principios

La carga emotiva positiva que se refiere a que la palabra derecho genera sentimientos positivismo psicológicamente. Al igual que conceptos como justicia, democracia, no así anarquía o desorden.

En la clase también explicamos como la filosofía en general, especialmente la filosofía analítica o del lenguaje, ha dado lugar a un ¨giro lingüístico¨ desde las Investigaciones Filosóficas de Ludwig Wittgenstein (1953) se explica que las palabras en sí no significan nada sino el uso que se hace de ellas que ha repercutido en tesis como el realismo analítico de Alf Ross, por ejemplo en su obra Tu - Tu, y en la definición de derecho de Hermann Kantorowickz que indica que el derecho es "un cuerpo de normas que ordenan el comportamiento externo y que se consideran como justiciables" dando lugar a que su definición sea amplia y consensuada.

Hicimos también una reflexión acerca de los dilemas de la filosofía del derecho dando lugar a cuatro dilemas de la materia:

1. La dificultad de su objeto de estudio El derecho, por la definición o conceptualización de la palabra derecho. Recordamos su ambigüedad, vaguedad, carga emotiva positiva.

2. La dificultad - ventaja de contar con los elementos conceptuales y de sistematización de la Filosofía en general. Los problemas de la filosofía en general repercuten en la filosofía del derecho en particular pero existen problemas en torno a al lenguaje y la sistematización utilizada.

3. La filosofía del derecho se pueden estar quedando sin objeto de estudio, huérfana, ya que la filosofía política se ocupa de la relación entre derecho y poder y la filosofía moral se ocupa de la relación entre derecho y justicia...

4. Las propuestas prácticas que propone la filosofía del derecho muchas veces pueden producir nuevos dilemas filosóficos. Por ejemplo la llamada ¨fórmula de Radbruch¨cuando se aplicó en los juicios de Nüremberg y especialmente en los juicios de los guardianas del Muro, tras la caída del Muro de Berlín en 1989.

Por último nos detuvimos a explicar las posibles diferencias entre filosofía del derecho, teoría del derecho y dogmática jurídica, siguiendo la lectura de Arthur Kaufmann. Sobre este punto ver el siguiente post titulado ¨Filosofía del derecho, teoría del derecho y dogmática jurídica¨. (6 de febrero de 2009).

Para mañana 16 de febrero terminamos con la exposición histórica de Kaufmann que expondrá Nicol Walters. Alejandra Durán y Samuel Hernández expondrán el texto de Robert Alexy ¨La Naturaleza de la Filosofía del Derecho¨ que puede encontrar pinchando en el título en rojo. Recuerden en máximo una hoja a mano resuelvan estas cuestiones porque se pueden recoger en clase para calificación. Las preguntas orientadoras son las siguientes:

Preguntas orientadoras:

1. Según Robert Alexy la filosofía del derecho debe ser reflexiva ¿Explique con ejemplos de qué manera se puede realizar dicha reflexión en el aspecto ontológico, deontológico y epistemológico?

2. ¿Por qué afirma Alexy que la reflexión sobre la filosofía del derecho puede contener el problema del ¨circulo hermenéutico¨ y cómo cree usted que se puede resolver dicho problema?

3. ¿Por qué cree usted que Alexy recomienda el ideal comprensivo de la filosofía del derecho sobre el máximo restrictivo?

miércoles, 3 de febrero de 2010

Invitación a sustentación de tesis el 4 de febrero

El jueves 4 de febrereo a partir de las 9:00 a.m. en el salón D - 604 de la Universidad Externado de Colombia se realizará la sustentación de la tesis de Doctorado de la profesora de filosofía del derecho Ana María Montoya Caballero titulada ¨Pluralismo y conflictos jurídicos valorativos a la luz de la Constitución Colombiana de 1991¨ quedan todos invitados a la celebración de este acto acádemico.

martes, 2 de febrero de 2010

Preguntas orientadoras


Para el Taller del día 9 de febrero ensayaremos por primera vez las tres horas de clase. De 12.00 a 1.00 p.m la Clase la harán ustedes con la dirección del profesor así que espero su participación activa y un debate sustancioso. Como les decía hoy en clase, de nada vale la Filosofía del derecho sino sirve para resolver los problemas cotidianos de los juristas, jueces, abogados. Si la teoría esta desvinculada de la práctica sería una mera especulación sin oficio, pero así mismo la práctica necesita constantemente de la teoría para poderse renovar y comprender, y esta la importancia de la filosofía del derecho.

La primera lectura que tienen que leer para el martes 9 de febrero es del libro de Kaufmann Filosofía del derecho, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1999 que pueden comprar ya que lo utilizaremos en varias ocasiones y es un buen texto guía. La tarea es leer de la página 29 a 89 es decir los capítulos primero, segundo y tercero. Las personas designadas para exponer el texto son las siguientes Paola Gómez quien tendrá que exponer los capítulos primero y segundo es decir los titulados ¨Naturaleza, tareas y posición sistemática de la filosofía del derecho¨ y ¨Filosofía del Derecho, Teoría del Derecho y Dogmática Jurídica¨. El capítulo tercero lo expondrá Mario Correa ¨Derecho Natural y Positivismo. Problema Histórico de la filosfía del derecho¨, quedamos para la próxima clase, es decir el 16 de febrero, que Nicol Walters exponga el capítulo cuarto del libro de Kaufmann titulado ¨Más allá del derecho natural y del positivismo jurídico¨.

Para el mismo 16 de febrero, o sino alcanzamos para el 23 de febrero Alejandra Durán y Samuel Hernández expondrán el texto de Robert Alexy ¨La Naturaleza de la Filosofía del Derecho¨ que puede encontrar pinchando en el título. Esta última lectura es compleja así que recomiendo que se haga un solo día de taller para explicarla. Culminamos el mes de febrero con una lectura de Kantorowickz y otra de Nino sobre la problemática de la definición de derecho que luego les daré.

Las preguntas orientadoras para la clase del martes 9 de febrero son las siguientes.

1. ¿Qué diferencia existe según Kaufmann entre Filosofía del Derecho, Teoría del Derecho y Dogmática Jurídica?

2. ¿Esta de acuerdo con Kaufmann en la explicación de la Filosofía del derecho como una reflexión acerca de la justicia, qué críticas le podría hacer a esta concepción?

3. Teniendo en cuenta la explicación histórica de la filosofía del derecho que Kaufmann establece en el capítulo tercero ¿Cuáles son los puntos comunes que se han discutido acerca del derecho en los diferentes períodos e la historia de la humanidad?

4. ¿En qué ha cambiado la filosofía del derecho de los griegos, la Edad Media, la Ilustración, el Positivismo y la ¨reanudación del derecho natural¨ con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial. En cada época explique una peculiaridad y trate de diferenciarla con la anterior.

Estas preguntas orientadoras trate de resolverlas en una o dos hojas como máximo. El profesor puede llegar a recoger el ejercicio pero la idea primordial es que discutamos dichas preguntas en clase y se llegue a una conclusión.

Programa de Filosofía del derecho 2010