lunes, 22 de marzo de 2010

La idea de justicia en la Antígona de Sófocles


Tema Derecho de los muertos en la tragedia de Antígona, Nomoi vs. Phesismata.

Objetivo de la exposición:

A través de la tragedia, del mito y la poesía se han establecido los criterios de justicia de los antiguos griegos. Un ejemplo de estas reflexiones se da en la ¨Antígona¨ de Sófocles (442 A.C.) en donde a través de la tragedia se relata la contraposición entre una ley creada por el hombre (Phésismata) la de Creonte en que se prohibe enterrar a los traidores dentro de los límites de la ciudad, y una ley de los dioses que esta por encima de ésta (Nómoi), que es tomada por Antígona para enterrar a su hermano Polinices. Creonte al final recibe las consecuencias de no respetar la leyes de los dioses e imponer las propias.

El debate es el siguiente:

Creonte le dice al Coro que:

"... a Polinices, que volvió de su destierro resuelto a arrastrar y consumir por el fuego la ciudad de sus padres y los dioses de su patria y a saciarse de sangre fratricida y llevarse a los vivos en cautiverio, a éste digo, queda pregonado en toda la ciudad que nadie le haga exequias, nadie le haga duelo, sino que se le deje insepulto, pasto a la voracidad de las aves y de los perros, espanto para quien lo vea. Tal es mi determinación; que en cuanto a mí esté, jamás los malvados recibirán más honra que los justos. Sólo quien se muere amante a mi patria será honrado por mí, muerto lo mismo que vivo¨

Antígona al confesar que ella fue la que le dio sepultura al cádaver de su hermano Polinices dice:

" No era Zeus quien imponía tales órdenes, ni es la Justicia, que tiene su trono con los dioses allá abajo, la que ha dictado tales leyes a los hombres, ni creí que tus bandos habían de tener tanta fuerza que habías tú, mortal, de prevalecer por encima de las leyes no escritas e inquebrantables de los dioses. Que no son de hoy ni son de ayer, sino que viven en todos los tiempos y nadie sabe cuando aparecierón. No iba yo a incurrir en la ira de los dioses violando estas leyes por temor a los caprichos de hombre alguno¨

Preguntas:

Las preguntas para mañana 16 de marzo son las siguientes:

1. ¿Relacione el texto de Antígona de Sófocles con la idea de un derecho suprapositivo?

2. ¿Teniendo en cuenta las lecturas de Nussbaum y de García - Huidobro relate la posición ética de Ismene, Antígona, Creonte, el Coro, Hemón y Tiresias? Ver las lecturas de García - Huidobro aquí?

3. ¿Por qué se dice que Creonte transforma el entendimiento de los términos bueno, malo, amigo, enemigo y los revisa haciendo que toda idea de justicia derive del bienestar de la ciudad? (Ver texto de Martha Nussbaum)

4. Teniendo en cuenta el caso del cadáver de Raúl Reyes. ¿Se puede relacionar de alguna manera dicho caso con el caso de Antígona de Sófocles? Ver artículo de revista Semana ¨Policía dice que sepultó el cadáver de Raúl Reyes¨ y de Televisa ¨Niega Colombia tener el cadáver de Raúl Reyes para intercambio de restos¨. Tenga en cuenta para esta respuesta el artículo de Carlos Restrepo Piedrahíta sobre la inhumación de un miembro de la banda terrorista Baader - Meinhof en el cementerio general en Stuttgart (Alemania) en 1977. Ver RESTREPO PIEDRAHITA, Carlos, ¨Los derechos de los muertos¨, Revista de Derecho del Estado, No 3, diciembre de 1997, pp. 155 - 203.

Bibliografía:

- Sófocles, Antígona, México, Ed. Porrua, 2007

- Martha C. Nussbaum, La fragilidad del bien: fortuna y ética en la tragedia y la filosofía griega, Madrid, Antonio Machado, 2004, pp. 89 - 129

- RESTREPO PIEDRAHITA, Carlos, ¨Los derechos de los muertos. De la Antígona de Sófocles a la Baader - Meinhof Bande en Stuggart" (Documenta Histórica), en: Revista de Derecho del Estado, No 3, diciembre de 1997, pp. 155 - 203

Links:

- Joaquín García Huidobro ¨Antígona: el descubrimiento del límite¨

- Antígona, Wikipedia

martes, 16 de marzo de 2010

El Mito y la idea de justicia en Homero y Hesíodo


Finalmente empezamos con el análisis del pensamiento Occidental y el concepto de derecho con el tema del Mito y la idea de Justicia en Homero y Hesíodo.

Para el estudio de la filosofía de los presocráticos, pensadores con anterioridad a la filosofía del Sócrates recomendamos el libro de Alfred Verdross ¨La filosofía del derecho del mundo occidental, México, UNAM, 1962, también pueden utilizar el libro de de Hernán A. Ortiz, La especulación iusfilosófica en Grecia Antigua: desde Homero hasta Platón, Bogotá, Temis, 2003.

Para los más curiosos e interesados también pueden consultar la siguiente bibliografía:

- Friedrich Nietzche: la filosofía en la época trágica de los griegos, Madrid, Valdemar, 1999

- William K. C. Guthrie, Los filósofos griegos, México, Fondo de Cultura económica, 2005

- Martha C. Nussbaum, La fragilidad del bien: fortuna y ética en la tragedia y la filosofía griega, Madrid, Antonio Machado, 2004

Con relación a los documentos Pdfs en Internet pueden ver los siguientes:

- "Orígenes de la filosofía del derecho en los griegos: la justicia de Homero a Sócrates" (apuntes de clase de Patricia Inés Bastidas, Universidad de El Salvador, Buenos Aires, Argentina)

- "Justicia Mito o realidad", Juan Pablo Lionettio de Zorzi, Revista Telemática de Filosofía del derecho, No 11, 2007 - 2008, pp. 117 - 144

También recomendamos este link de la Stanford Encyclopedia of Philosophy de los Presocráticos aquí.

Breve resumen de la clase del martes 16 de marzo:

Vamos a analizar el tema de la filosofia del derecho en los autores presocráticos y comenzamos con el análisis del ¨El Mito y la idea de justicia en Homero y Hesíodo¨ que también puede ser titulado del Mito al Logos. Esta filosofía se desarrolla en Grecia y va del año 700 A.C. al siglo IV a.C, momento en que aparece Sócrates.

El Mito es una tendencia dentro de la filosofía griega que consiste en hacer reflexiones filosóficas a través del análisis de la historia, de los mitos, de la relación de los hombres con los dioses y las conceptualizaciones filosóficas a tavés de las representaciones de éstos.

En esta época no existe una clara diferenciación entre lo existente y lo inexistente. Se mezcla la leyenda y lo divino con lo humano y lo ¨real¨, lo físico y lo metáfisico.

Los presocráticos son una serie de autores de diversas épocas que han dejado testimonio de su pensamiento a través de sus escritos, muchos de éstos recuperados a través de fragmentos o simplemente porque han sido nombrados y reseñados por autores posteriores que resumen su pensamiento. Se tiene en cuenta dentro de sus representantes a Homero, Hesíodo y Solón, los trágicos del siglo V a.C Esquilo y Sófocles, los naturalistas Anaximandro, Xenófante, Anaxágoras y el matemático Pitágoras. Este último, a pesar de que no dejo ningún escrito, ha sido determinante en la formulación de la filosofia de la justicia de Aristóteles a través del análisis matemático, justicia conmutativa, y geómetrico, justicia conmutativa.

Según Verdross en la época presocrática el derecho no estaba separado de la moral y de las buenas costumbres y existía una combinación entre el Mito y el Logos. El mundo se refiere a la totalidad del orden ético y existe la personificación del derecho y su significación a través de los dioses y la mitología (Verdross, p. 9).

Analizaremos a continuación algunos autores:


1. Homero (Siglo VIII a. C) en la Odisea y especialmente en la Ilíada se encuentran las más antiguas reflexiones sobre el derecho. Homero personifica la figura de la justicia en Themis, hija de Urano (Dios del firmamento) y de Gaia (madre de la tierra). Themis es consejera jurídica de Zeus ya que conoce el destino que pende sobre los dioses y los hombres. Themis a su vez es la que convoca a los dioses a la Asamblea, defendiendo por este procedimiento el orden del Olimpo (Verdross, p. 10).

Se habló de las Thémistes que eran las instrucciones que daba Zeus a los reyes que se expresaba en la fórmula ¨es Themis¨:

- Es "Themis" participar en la asamblea del ejército
- Es ¨Themis¨ejercer el derecho de asilo
- Es ¨Themis¨honrar a los muertos

Dice Verdross que ¨Estas Thémistes no se tratan de acciones impuestas a los griegos por normas heterónomas provenientes de una fuerza extraña sino ¨de una serie de conductas que se corresponde con la esencia del hombre¨

¨Zeus es el Dios que por los consejos de Themis sabe cuál es el derecho justo, para el caso concreto, pero únicamente puede instruir a los gobernantes sobre la conducta intrínsecamente justa no imponerla¨.

Themis se casa con Zeus y nace Dike.

En la ¨Odisea¨ de Homero se encuentra el término ¨es Dike¨ que es una ¨pretensión jurídica subjetiva¨ y que posteriormente significa el reconocimiento por el juez de un derecho subjetivo, de ahí que al juzgar se le llame ¨dikazein¨ (p. 10, Verdross)


2. Hesíodo de Ascra (Segunda mitad del siglo VIII a.C)

Tiene en cuenta a la diosa Thémis, pero en él Dike, la hija de Themis, entra en primer plano. Sin embargo, para Hesíodo ninguno de los dioses puede ser presentado como la personificación - en aquella época aún no concebido como concepto - de la idea de derecho.

Los primeros poetas y trovadores no captaron conceptualmente el ser derecho, más bien lo encarnaron en una imagen o en una figura corpórea (p. 11, Verdross)

Los primeros pensadores y poetas griegos de finales del siglo VII a.C no redujeron el concepto de derecho a una alegoría, sino que lo encarnaron en las figuras de Themis y Dike.

Hesíodo en sus obras ¨La Teogonía¨ y ¨Obras y días¨(También llamada "Los trabajos y los días" que puede consultar pinchando aquí) habla de la idea de justicia a partir de la personificación de esta idea en los dioses, especialmente de Dike, sus hermanas y sus opositoras.

Dike que es hija de Thémis y Zeus tiene dos hermanas:

- Eunomía (que representa el buen orden)
- Eirene (que representa la paz)

Zeus para Hesíodo no es un ser cruel e inequitativo, sino que es el protector del derecho en el Olimpo como en la tierra (Obras y días). Las demás divinidades subalternas ¨son dioses dispensadores del bien¨ y no unos eternos servidores de Zeus. Al contrario de lo que afirmó Nietzche en la ¨filosofia en el tiempo de los griegos¨ la creencia del buen "Buen Dios" no comienza en Sócrates, sino en Hesíodo.

Sin embargo, como habíamos dicho, el punto central de la poesía hesíodica no está Zeus, sino Dike, como portadora del derecho desde el Olimpo hasta la tierra. Dike tiene el encargo de difundir el derecho entre los hombres, de protegerlo y conservarlo (p. 11 Verdross).

En la poesía de Hesíodo Dike tiene tres opositoras:

- Eris: Que es la pendencia que subvierte el orden. Hacer la justicia por su propia mano

- Bía: La fuerza que enfrenta al derecho

- Hybris: La incontinencia que excede los límites del derecho, transformando lo justo en injusto (p. 12 Verdross).

Sin embargo, Hesíodo no trabaja el término de justicia solo a través de la mitología, sino que empieza a analizar la esencia del derecho al introducir el término ¨Nomos¨, que significa ¨el orden natural mantenido por Zeus". Este orden se finca en Hesíodo en dos reinos, el reino de la naturaleza racional y el reino de la naturaleza irracional. En ¨Obras y días¨ dice Hesíodo:

Kronion comunicó este Nomos a los hombres: las bestias, los peces y las aves que extienden sus alas podrán devorarse unos a otros, pues a ellos les falta el derecho, pero los hombres les comunicó Dike el derecho que es el más sublime de todos los bienes ("Los trabajos y los días¨, vv 274 y ss.)


En los ¨Trabajos y los días¨ también diferencia entre la naturaleza racional y la irracional con la Fábula de Azor. Dice que Azor mantiene entre sus garras a un ruiseñor y merced a su Bía procede con él según su placer, tal como corresponde al ¨nomos¨ de la naturaleza irracional. Un ¨Nomos¨ completamente distinto vale para los hombres quienes están destinados a vivir según su naturaleza, en armonía con el orden jurídico. Los hombres estan obligados:

- A no hacer uso de la violencia - Evitar la Bía

- A respetar los límites del derecho - Evitar Hybris

- A llevar las disputas ante los jueces - Evitar Eris

Dentro de este espíritu, invoca Hesíodo a su hermano Perses quien comprando a los jueces le robó la herencia dice:

Oh, Perses, quieras tú conservar esto en tu corazón: escucha siempre a Dike y no emplées nunca la fuerza (Bía), Perses, atiende a Dike y evita Hybris (Los trabajos y los días)


Para Hesiodo los jueces también tienen que seguir a Dike, Hesíodo sabe bien que no sólo las personas privadas pueden cometer injusticias, sino también los jueces encargados de decir el derecho (dictum). "Los jueces cometen injusticias cuando abusan del nombre de Dike remitiéndose a ella, pero dictando en realidad un fallo que no esta dirigido a los dioses¨ (Verdross, 13)

La prosperidad de una comunidad depende de si reina "Dike". " Si, según lo expuesto, el orden conviene a los hombres en un vivir en el derecho, resulta entonces que únicamente prospera aquella comunidad en la que reina Dike, y que, cuando ella es despreciada los regentes y la guerra civil destruirá el estado.

Hesíodo esta convencido de que siempre y en todas partes triunfará Dike sobre Eris, Bía e Hybris.

Preguntas de la lectura de H. Kantorowickz


Para los que estan preocupados por las preguntas del examen van cuatro más de las lecturas de Hermann Kantorowickz ¨La definición de derecho¨.

1. ¿Según Kantorowickz por qué no se recomienda una definición de derecho en donde se imponga el realismo verbal o la ¨magia del lenguaje¨?

2. ¿Cómo debe definirse el derecho según Kantorowickz siguiendo el ¨pragmatismo conceptual¨? ¿Qué quiere decir con que la definición de derecho deba ser útil?

3. ¿Explique cada uno de los términos de la definición de derecho de Kantorowickz ¨El derecho es un conjunto de normas, que regulan la conducta externa y que se consideran como justiciables¨?

4. ¿De qué manera diferencia Kantorowickz las normas de derecho de las normas de la moral, la costumbre y las convenciones sociales?

miércoles, 3 de marzo de 2010

¿Hay clase mañana?

Según informa la página web del Externado no hay clase de pregrado hasta tanto no se solucione el paro de transporte así que si no hay arreglo con los transportadores no hay clase mañana de filosofía... Si hay solución nos vemos mañana, sino hasta la próxima semana...

Respuesta a Alejandra y Samuel sobre la lectura de Alexy

La respuesta al e.mail de Alejandra sobre la lectura de Alexy

Dr. Gonzalo

Samuel y yo tratamos de hacer un esquema para poder desarrollar el estudio de la lectura de Alexy, empezamos desarrollando la naturaleza general de la filosofía (ontológico, deontológico, epistemológico) luego estudiamos el tema del problema de la circularidad de la filosofía del derecho (en este aspecto nos preguntamos por qué se dice que es un círculo virtuoso, nosotros creemos que es porque Alexy hace toda una estructura para desarrollar la naturaleza jurídica del derecho pero no estamos seguros) continuamos mirando los tres problemas sobre la naturaleza jurídica de la filosofía del derecho (lo que entendimos es que son tres preguntas que necesitan ser resueltas para poder entender la naturaleza jurídica de la filosofía del derecho) las respuestas a los interrogantes anteriores se clasifican en 4 tesis (naturaleza general, carácter especifico, etc.) en este punto no sabemos por qué aparece la idea de un ideal comprensivo contrastado con un máximo restrictivo y su relación con el derecho positivo y no positivo.

A continuación aparecen los conceptos de derecho de Kelsen y Olivercrona al respecto nos preguntamos ¿qué quiere explicar Robert Alexy con esta comparación en el marco de la naturaleza de la filosofía del derecho?

En el punto de las propiedades necesarias (coerción y corrección) Alexy en un primer momento afirma que no hacen parte del derecho pero luego por ser el derecho una practica humana que debe cumplirse de la mejor manera posible estos elementos se vuelven necesarios; ¿cómo se estructura el problema del lenguaje que hemos visto en clase para sustentar este argumento?

Como conclusión general comprendimos que Alexy hace toda una estructura sistemática para identificar la naturaleza jurídica del derecho que se explica con lo mencionado en los párrafos anteriores pero que en últimas se pretende exponer un ideal.

Son muchos los interrogantes que tenemos porque cada vez que leemos entendemos de una manera diferente la lectura, le pedimos el favor de que nos ayude para tener claridad en ciertos aspectos para que la explicación de la exposición la podamos realizar de la manera mas coherente posible para no confundir a nuestros compañeros


Muchas gracias

Samuel, María Alejandra.


Respuesta del profesor,


Es verdad la lectura de Alexy sobre ¨La naturaleza de la Filosofía del derecho¨ es una lectura densa que admite diversas interpretaciones. A mí también me pasa que cada vez que la leo me parece más importante un punto que otro. Hay que ver que Alexy tiene estructura de pensamiento en forma de tríada. Por ejemplo: ¨La filosofía es normativa (o crítica), analítica y holística (o sintética). Los tres conceptos de la definición: reflexiva, general y sistemática, y los tres conceptos del corolario normativa, analítica y holística¨. Como puede ver utiliza la tríada para decir cuáles son las características generales y específicas de la Filosofía, y no utiliza la metodología de decir que son seis características. Esto puede ser una forma de mapa mental de Alexy, utilizar siempre el 3, para organizar los conceptos y las ideas. Por esto esta bien como comienzan con que la filosofía en general es reflexiva, general y sistemática sobre lo qué es, ontológico, lo qué debe ser, deontológico, y la metodología para comprender estos dos aspectos, epistemológico.


Sobre el punto del circulo hermenéutico, y el circulo hermenéutico como un circulo virtuoso y no vicioso, se refiere Alexy, según mi opinión, a que la pregunta de qué es la filosofía del derecho, es decir el objeto de la materia, esta compuesto por la pregunta qué es derecho y esta a su vez es una pregunta de la filosofía del derecho.


Según Alexy se convierte en un circulo hermenéutico ya que ¨... la filosofía del derecho no puede definirse sin usar el concepto de derecho, mientras que, por otra parte, en cuanto razonamiento acerca de la naturaleza del derecho, tiene la tarea de explicar qué es derecho¨. Es decir ¨Cómo puede la filosofía del derecho comenzar a explorar el derecho, sin saber de antemano ¿qué es derecho? Este circulo hermenéutico será virtuoso y no vicioso ya que en la tarea de la definición de derecho ya se esta haciendo filosofía del derecho, se reflexiona de manera sistemática y critica respeto a una pregunta general.


También deben tener en cuenta que en la respuesta a la pregunta fundamental de la Filosofía del derecho sobre ¿Qué es derecho? se pueden dar respuestas totalmente opuestas y diversas. Realista y punto de vista externo del ¨hombre malo¨ de Oliver Wendel Holmes en donde derecho es decisión judicial y su predicción, o la idea de Dworkin del ¨Juez Hércules¨ que representa un punto de vista interno, cuasi iusnaturalista, porque se refiere a un ideal de justicia. o de corrección. Sin embargo, en la sistematización de estas precomprensiones no se puede caer en la agregación desordenada o la ¨rapsodia¨ y se deben organizar estas definiciones previas en todas sus perspectivas y propiedades. Por ejemplo como hemos venido haciendo con el ejercicio en clase de las definiciones de derecho, por escuelas, por épocas, por importancia de uno de los aspectos de la definición, por si se relaciona con los elementos ontológicos, deontológicos o epistemológicos etc. El sistema de ordenación debe poder comprenderse y explicarse.


Deben tener en cuenta en la exposición las cuatro tesis de la filosofía del derecho, en este punto Alexy rompe con su tríada y organiza en cuatro su exposición. Estas cuatro tesis se refieren a (1) ¨la naturaleza general de la filosofía del derecho (F.D)¨, ¨(2) el carácter especifico de la filosofía del derecho¨, (3) la tesis de la relación especial y (4) el Ideal comprensivo de la F.D.


El ¨ideal comprensivo¨ se diferencia del "máximo restrictivo¨ en que mientras el primero cumple con las tesis 1, 2, 3 antes vistas, el máximo restrictivo explica que la F.D nunca debe implicarse en problemas genuinamente filosóficos, es decir de filosofía en general, y resalta más bien en la F.D su carácter autoritativo e institucional. Por último delega las preguntas deontológicas o criticas a una filosofía moral y política. ¿Cuál es la mejor filosofía del derecho la comprensiva o la restrictiva? Para Alexy la del ideal comprensivo ya que da lugar a que se haga realmente filosofía, el máximo restrictivo no sería filosofía del derecho sería mera teoría del derecho.


Sobre el punto de los ejemplos de Kelsen y Olivercrona, Alexy en mi opinión, trata de comprobar su tesis de qué el ideal comprensivo es necesario. No se puede entender a Kelsen sino se entiende el tercer reino, el reino ideal del deber ser de Frege (Filosofo del lenguaje o analítico en general) y la norma definida como contenido de significado. Tampoco se puede entender a Olivercrona y su idea de que el derecho es de naturaleza empírica por la acción de los jueces al decidir y el comportamiento de las personas con los demás, sino se entienden la norma como causa natural que parte del análisis de su aspecto ontológico. Es decir que la filosofía del derecho tiene que operar con argumentos genuinamente filosóficos en su carácter. De nuevo, es mejor el ideal comprensivo que el máximo restrictivo. Conclusión para Alexy sino se parte de la filosofía en general y se hace la relación especial entre estos dos campos, sin olvidar el carácter específico de la F.D, no se hace filosofía del derecho realmente.


Sobre el último punto de su pregunta, la coerción y el ideal de corrección para Alexy son elementos necesarios para definir qué es derecho, que se relacionan con el elemento de la eficacia y el elemento de la justicia. Alexy dice que son necesarios porque son adecuados al objeto que se piensa definir. Sobre este punto estamos de acuerdo en que Alexy solo escoge una de las precomprensiones del concepto de derecho y que pierde vista la diversidad. del concepto derecho. Por ejemplo deja de lado la posición de los realistas de que derecho es mera decisión judicial o la posición eminentemente política de qué derecho es una decisión que depende del poder, por ejemplo Karl Marx ¨La voluntad de la clase dominante erigida en ley¨. Sin embargo, pensamos que el posicionamiento de Alexy respecto a la idea de derecho, y sus elementos necesarios, no es más que su opción y un punto de partida de la reflexión filosófica.


No olviden explicar en la exposición lo de las contradicciones performativas ¨X es una república, federal e injusta¨ y la relación que existe entre derecho y moral con la inclusión de la pretensión de corrección en la definición de derecho de Alexy. Los pros y los contras de incluir la moral en la definición de derecho y por qué razón se escoge esta idea de derecho y no la idea de la separación entre derecho y moral.


Dentro de los pros:


- Permite hacer evaluaciones básicas (fines generales protección de derechos fundamentales y certeza jurídica) que justifican el derecho


- Poder realizar la pretensión de corrección en la creación y aplicación del derecho (especialmente en los casos díficiles)


- El problema de los límites del derecho (si la injusticia extrema debe considerarse como derecho, fórmula de Radbruch).


Dentro de los contras.


- La ambigüedad y vaguedad de la definición de justicia, la incertidumbre general del razonamiento moral en donde en la mayoría de los casos no se consiguen acuerdos por la deliberación sino por la autoridad.


- Si el conocimiento moral o la justificación moral puede existir de alguna manera


Respuesta a Tomás Marino sobre la inconstitucionalidad del referendo reeleccionista

Tengan en cuenta este post que lo discutiremos eventualmente en clase.

Tomás Marino nuestro amigo argentino de Quiero ser abogado nos hace un comentario - pregunta que da lugar a un nuevo Post. Los dejó con las preguntas de Tomás sobre el fallo C - 141 de 2010 que da lugar a la inconstitucionalidad del referendo que posibilitaría la reelección del Presidente de la Républica por una segunda vez.

Gonzalo!

No entiendo una cosa. La inconstitucionalidad de la ley que impone el referendo está basada, como holding principal, en una serie de irregularidades o vicios procedimentales, tanto de financiación de campaña, de trámite legislativo, etcétera.

Lo que me sorprende, es que el tema de fondo —si se quiere, el más relevante para tratar en un fallo de Corte— es la viabilidad jurídica y democrática de este tipo de reelecciones que implica que una misma persona pueda estancarse en el poder por más de una decena de años.

Me sorprendió muchísimo encontrarme esta frase en el fallo: "Respecto de la ley 1353 de 2009, encontró la Corte que desconoce algunos ejes estructurales de la Constitución Política como el principio de separación de los poderes y el sistema de frenos y contrapesos, la regla de alternación y períodos prestablecidos, el derecho de igualdad y el carácter general y abstracto de las leyes."

Ya la oración arranca con un "respecto a la ley...", lo cual deja entrever que era un tema para tocar luego de lo otro, de lo importante (es arbitrario lo que digo, pero la redacción me da esa impresión). Como si fuese dejado para lo último. Y casi en un criterio de obiter más que de un holding de la decisión de fondo.

Por otro lado, más me asombra que diga que la ley desconoce "algunos ejes estructurales" de la constitución colombiana. ¿Los desconoce la ley, o la intención que con ella se busca? ¿Desconoce algunos ejes? ¿Cuáles son exactamente? Si son aquellos que allí enumera (quién sabe si taxativamente o en forma ejemplificativa): ¿cómo los viola? ¿por qué tengo que considerar que los desconoce? ¿dónde están los argumentos, las razones para así considerarlo?

¿Con ello la corte habilita una ley análoga que cumpla todas las normas procedimentales y de financiación? ¿O con ese comentario además dijo que la intención de la ley, la reelección en sí, era inconstitucional?

En fin, son dudas. Espero tu respuesta.

¡Saludos desde Argentina!

Tomás.

Respuesta.

Tomás muchas gracias por tus preguntas. Varios puntos a tratar en primer lugar los límites al poder de reforma con la teoría de los límites competenciales al poder de reforma o inconstitucionalidad por sustitución, en segundo lugar el por qué primero se trató los vicios de trámite y luego los de sustitución, en tercer término cuáles son los principios y valores que la ley que convocaba a un referendo reeleccionista sustituiría y si los que se numeraron son meros ejemplos y por útlimo si una ley que convoca al referendo o un acto legislativo que propone lo mismo - una segunda reelección de presidente de la Républica en Colombia - tramitada sin vicios de forma puede ser declarada constitucional.

1. Los límites al poder de reforma. Inconstitucionalidad por sustitución, límites materiales al poder de reforma:

Sobre lo primero, el llamado ¨fondo¨ de la reforma, es decir el análisis del contenido de la ley que convoca al referendo. Sobre este punto la Corte Constitucional colombiana desde la Sentencia C - 551 de 2003 estableció que se trata de un vicio de competencia, es decir de trámite, cuando el poder de revisión o de reforma, incluyendo el referendo e incluso la Asamblea Constituyente cuando la reforma es parcial, no puede so pretexto de reformar la Constitución sustituirla o derogarla, todos los miembros de la Corte estuvieron de acuerdo con esta tesis en su momento.

Esta línea jurisprudencial se ha mantenido y en la Sentencia C - 1040 de 2005, que controlaba la reforma que posibilitó la primera reelección del Presidente de la Républica, se declaró inconstitucional por sustitución o por límites competenciales del poder de reforma la posiblidad que se le otorgó al Consejo de Estado, órgano jurisdiccional de lo contencioso administrativo, para que dictará una ley estatutaria de garantías electorales, si el Congreso no la hacía, ya que violaba el principio de separación de poderes, un órgano jurisdiccional no puede dictar leyes. Esta decisión tuvo un salvamento de voto, el Mg. Humberto Sierra Porto, quien consideró que al no tener la Constitución de 1991 cláusulas de intangibilidad expresas o claúsulas pétreas, no podía hablarse de unos límites materiales o intrínsecos del poder de revisión.

Con la renovación de la Corte Constitucional el año pasado, se presentó una nueva posibilidad de declarar una reforma a la constitución como inconstitucional por sustitución. La Corte estudió el Acto legislativo 1 de 2008 que ampliaba la posibilidad de que los empleados públicos en provisionalidad se mantuvieran en sus puestos por tres años. La Corte consideró en la Sentencia C - 588 de 2009 que se estaba con esta reforma sustituyendo la Constitución de 1991 porque se violaba los principios de meritocracia, de igualdad y de carrera administrativa. En esta ocasión la decisión fue más apretada, 5 magistrados mantuvieron la posibilidad de revisión de las reformas por sustitución y 4 salvarón su voto, Humberto Sierra Porto, Nilson Pinilla, Mauricio Gónzalez Cuervo y Jorge Pretelt.

Los vicios de sustitución o de falta de competencia del órgano reformador han sido calificados de vicios de forma o trámite pero no vicios materiales o de contenido. Es decir que no se puede alegar en la demanda de inconstitucionalidad o en la revisión en abstracto que haga la Corte cuando se trata de leyes de referendo o leyes que convocan a Asamblea Constituyente que se esta violando X o Y artículo de la Constitución con la reforma. Esta tesis tendría lógica porque admitir un control de constitucionalidad de las reformas constitucionales cuyo párametro de constitucionalidad fuera la misma Constitución sería problemático ya que las reformas tienen como finalidad revisar la Consitución y por ende se presentan en las reformas aditivas, sustitutivas etc. una contradicción entre norma constitucional a reformar y propuesta de reforma. Además según el art. 374, 379, 241.1, 241.2 y 241.3 establece que la Corte solo puede revisar las reformas por vicios de trámite.

Si bien es cierto la tesis de la sustitución que se refiere a la falta de competencia del órgano reformador es un vicio de trámite por falta de compentencia, el control que se hace termina siendo sobre el fondo o contenido de la reforma. Sin embargo, el párametro de control no es la misma Constitución, sino sus principios o valores básicos estructurales que solo pueden cambiarse por el poder constituyente y aquellos principios que se derivan del bloque de constitucionalidad (F.J. 29 Sentencia C - 551 de 2003).

¿Qué ha venido pasando hasta la fecha sobre la determinación de esos principios y valores? la Corte Constitucional no los ha determinado específicamente, sino que a través del control de las reformas puntuales los ha venido estableciendo y analizando en cada caso concreto. Por ejemplo en la Sentencia C - 1040 de 2005 estableció que se violaba el principio de división de poderes y en la C - 588 de 2009 dijo que se violaba el principio de meritocracia, carrera administrativa e igualdad. No ha admitido otras demandas por violación del principio de bicameralismo o separación de poderes en determinadas reformas porque en su valoración considera que con la reforma no sustituye la Constitución. Es decir la determinación de los valores y principios que identifican la Constitución de 1991 se hace de manera puntual y a través del análisis de cada reforma en particular.

2. ¿Por qué razón se habló primero de los vicios formales, en sentido estricto, y luego de los vicios de sustitución o competenciales? ¿Serían los primeros el ¨holding¨ y los otros mero ¨ obiter¨?

Es una pregunta interesante. Aparentemente se podría pensar que la Corte acogió la tesis de la Sentencia C - 816 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Uprimny, que controlaba el mal llamado estatuto antiterrorista, sobre que por eficiencia procesal y eficacia debe analizar la Corte los vicios procedimentales en sentido estricto y si estos son suficientes para declarar inconstitucional una reforma no se irían por los vicios de sustitución o de competencia, que como decíamos implican un estudio mucho mayor por la determinación de qué principios o valores se estiman como sustituidos. En este caso la Corte valoró los vicios de trámite y al encontrar un vicio insubsanable que violaba el principio democrático, se abstuvo de hacer un estudio integral de los vicios de sustitución que implicaban determinar si se vulneraban principios y valores que identifican la Constitución de 1991 e incluso valores que se derivan del Bloque de Constitucionalidad. La Corte en el fundamento jurídico 11 de dicha sentencia explicó que: "... si el tema material o competencial es de tal complejidad, que no parece que la Corte llegue, en un tiempo prudente, a una conclusión firme al respecto, entonces resulta razonable que el juez constitucional se abstenga de tomar determinaciones al respecto y entre a examinar el vicio procedimental que tiene mayor posibilidad de prosperar¨.

Empero, en el estudio que dio lugar a la C - 816 de 2004 se hacía el control de un acto legislativo y no de un control automático, integral y abstracto como es el caso de las leyes que convocan a una reforma constitucional por referendo. Por ende pienso que la Corte estudió integralmente todos los vicios, los de mero trámite y los de sustitución, pero en el comunicado y en la sentencia se dio primacía a los vicios de trámite en sentido estricto porque se estaba acogiendo los argumentos de la ponencia del Mg. Sierra Porto. Luego se dió lectura a los vicios competenciales o de sustitución como vicios que además se tuvieron en cuenta para la declaratoria de inconstitucionalidad, pero no porque tengan menor entidad, sino porque sobre este punto dos magistrados que han salvado su voto sobre este punto seguramente no estuvieron de acuerdo. Es decir que lo más probable es que la Sentencia que declaró inconstitucional el referendo reeleccionista quede siete a dos (salvaron voto Pretelt y Gónzalez), pero en las aclaraciones de voto magistrados como Nilson Pinilla y Humberto Sierra Porto establezcan que no estan de acuerdo con la parte de la sentencia que dice que la ley es inconstitucional por vicios de sustitución.

En conclusión respetar la ponencia del Mg. Humberto Sierra Porto en su integridad y la aclaración que algunos magistrados de la mayoría harán sobre la sentencia en el tema de los vicios de sustitución dio lugar a que se analizarán en la sentencia con posterioridad a los vicios de trámite en sentido estricto, pero ambos argumentos constituyen el ¨holding¨o ¨ratio decidendi¨ de la sentencia.

3. ¿Cuáles son los vicios de sustitución o los valores y principios que se alterarían con la ley?

La ley que convoca a un referendo para la reforma de la Constitución es un acto complejo ya que implica la iniciativa popular o del gobierno, el trámite en el Congreso y el control previo, integral y automático que hace la Corte. Esta ley tiene vocación de reforma y por ende forma parte de las leyes constitucionales. La Corte en el comunicado estableció que la ley que convoca a un referendo reeleccionista violaría los principios de separación y control de los poderes, pesos y contrapesos, alternancia del poder y respeto de los períodos de los cargos públicos, principio de igualdad y el principio de que las reformas a la Constitución no tengan un destinatario único y sean generale y abstractas. Estos principios son básicos de nuestra constitución y no pueden ser cambiados por el poder de reforma ni por referendo, ni por acto legislativo y alcancé a oir que ni siquiera por asamblea constituyente. Son principios estructurales que no pueden ser sustituidos por el poder de revisión so pretexto de la reforma.

Estimo que los argumentos y el análisis del por qué la ley que convoca a un referendo reeleccionista violarián dichos principios estarán en la sentencia definitiva, que tomará algunos meses en ser publicada. Sin embargo, en las intervenciones ciudadanas que se presentaron ante la Corte se había explicado que un Presidente reelegido por más de una vez podría dar lugar a que por el fortalecimiento de su poder de nominación órganos que lo controlan no fueran independientes y se violaría por ende los principios de separación de poderes y checks and balances o pesos y contrapesos. Del mismo modo, es importante subrayar lo que la Corte estableció sobre que una democracia implica la alternancia en el poder de los cargos públicos, especialmente con la tendencia en Venezuela, Ecuador, Bolivia Nicaragua e incluso Argentina de no cambiar a sus gobernantes o esposos dando lugar a la perpetuación en el poder. Gran argumento a ser tenido en cuenta cuando
en Latinoamérica existe la tendencia de convertir la democracia en demagogía a través de las reformas a la constitución.

La violación de los principios de igualdad y de impedir que existan reformas constitucionales con un único destinatario también es evidente en la ley que convocaba al referendo reeleccionista, un candidato presidente que ha gobernado por más de 8 años, con mayoría en el Congreso y que ha nombrado a algunos de los órganos que lo controlan tiene mayores posibilidades de ganar, aún cumpliendo con la ley de garantías electorales a que se acogió Uribe ante la eventualidad de que la ley y el referendo se aprobarán. Por último la ley que permitía una segunda reelección con el cambio de la pregunta, el ¨ejercido¨ por ¨el elegido¨ dio lugar a que dicha reforma tuviera un único destinatario el actual presidente de la Républica Álvaro Uribe Vélez. Las leyes según Lon L. Fuller son generales y abstractas y con dicha reforma se violaría el principio de generalidad mínima que deben tener las leyes para considerarse como tal.

Estos ejes fundamentales que se considerán violados no se enumeran a manera de ejemplo sino que fueron tenidos en cuenta en la decisión y serán explicados en la sentencia. Allí se determinará el por qué de su vulneración.

4. ¿Podría una nueva ley de referendo o un acto legislativo tramitado sin vicios formales en sentido estricto dar lugar a una segunda reelección?

La Corte dijo que no y por esto es importante la ratio decidendi sobre el tema de la sustitución. Una ley que convoca a un referendo o un acto legislativo que de lugar a que el presidente de la républica en Colombia se reelija por más de una vez así se elabore siguiendo todos los trámites procedimentales exigidos sería inconstitucional porque violaría los princpios de separación y control de los poderes, pesos y contrapesos, alternancia del poder de los cargos públicos, igualdad y generalidad y abstracción de las reformas a la Constitución.

Links que te pueden ayudar para entender el tema del control de las reformas constituticonales en Colombia:

- RAMÍREZ CLEVES, Gonzalo A. El control material de las reformas constitucionales mediante acto legislativo, RDE 18, p. 3

- RAMÍREZ CLEVES, Gonzalo. Reformas a la Constitución de 1991 y su control de constitucionalidad: entre democracia y demagogia, RDE 21, p. 145

- Intervención ciudadana en contra de la ley 1354 de 2009 que convoca al referendo reeleccionista (Carlos López Cadena y Gonzalo A. Ramírez Cleves)



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