San Agustin de Hipona y el Iusnaturalismo Teológico (354 - 420)

San Agustin de Hipona (354 - 430). Ciudad de Dios. 

Fue discípulo de San Ambrosio su idea más característica es la concepción de una comunidad cristiana, junto con una filosofía de la historia que la presenta como una República que es la culminación del desarrollo espiritual del hombre (163), 

Su gran libro "La Ciudad de Dios" fue escrito para defender al cristianismo contra la acusación pagana de que aquél era responsable de la decadencia del poder de Roma y en particular del saqueó de la ciudad por Alarico en el 410 (p. 163 Sabine)

Implica una reexposición desde el punto de vista cristiano de la idea antigua de que el hombre es ciudadano de dos ciudades: 

1. La ciudad de su nacimiento

2. La ciudad de Dios 

En San Agustín se hace explícito el sentido religioso de esta distinción seguida por Séneca y Marco Aurelio. La naturaleza humana es doble. El hombre es espíritu y cuerpo y por lo tanto es a la vez ciudadano de este mundo y de la ciudad celestial. 

Crea una clasificación que complementaría Santo Tomás en el siglo XIII (Summa Theologica)

Entre diferentes tipos de leyes a que esta sometido el hombre que encuentran en una justificación racional que proviene de Dios y es Absoluta e Inmodificable desde este punto de vista crer la idea de Derecho Natural (Petev. Metodología para el siglo XXI). 

Así se determinan según Capella diferentes conceptos como la clasificación cuadruple de la ley: 

1. Ley Eterna

2. Ley Divina (Derecho Divino)

3. Ley Natural (Derecho Natural)

4. Ley Positiva (Derecho Positivo)

1. Ley Eterna. Son aquellas leyes mediante las cuales este Dios de la escolástica medieval gobierna su creación. Para Santo Tomás es "La razón de la divina sabiduría en cuanto dirige toda acción y todo movimientos, o sea el principio ordenador de todo lo creado". Dicha ley eterna solo la conoce Dios y es el orden general de todas las cosas. Las mentes humanas solo pueden acercarse a dicha ley eterna y hacer suposiciones de ella. Sin embargo queda un sello plasmado en el corazón de los hombres de dicha ley eterna sobre la concepción de lo bueno y de lo malo que se puede remitir a la conciencia o la creencia de que algo esta bien o mal. Abarca tanto "dar a conocer" como "el imponerse". En los seres inanimados y los animales se da sin más. En cambio en el hombre, dotado de una razón semejante a la divina, aunque más pobre, conoce la Ley Eterna a través de su razón débil. 

2. Ley Divina: Según San Agustín "Es la razón o la voluntad de Dios que ordena guardar el orden natural y prohíbe perturbarlo". 

Dicha Ley Divina se puede encontrar en la Revelación. Por ejemplo los Diez Mandamientos (Decálogo). 

3. Ley Natural son aquellos elementos generales, comunes, absolutos e inmutables que se desprenden del entendimiento de la Revelación (Ley Divina). Para Santo Tomás la Ley Natural parte de que el hombre puede comprender lo que es bueno o malo dado por Dios y por tanto será "El débil conocimiento de la Ley eterna o divina por parte de los hombres" (p. 89 Capella)

Concluye Capella: 

1. Los seres humanos no conocen la Ley Eterna en su completud y totalidad. Se mantiene el misterio de lo Divino, pero saben de ello todo lo que necesitan saber (Ley Natural)

2. Conociendo este aspecto o fragmento cognoscible de la Ley Eterna  que es la Ley Natural, los seres humanos son libres de atacarla o controvertirla y se les puede responsabilizar por ello (p. 89). 

Características de la Ley Natural como aspecto conocido de la Ley Eterna: 

1. Se supone Universal e Inmutable

2. Se basa en el Principio Suprema "De hacer el bien y evitar hacer el mal". Por ser una categoría confusa Santo Tomás recurre a una serie de principios y preceptos de la Ley Natural con el que se puede someter a criticas los mandatos de autoridades civiles.

Según Sabine la clasificación cuadruple de la Ley de Santo Tomás de Aquino (Summa Theologica) corresponde a lo siguiente: 

1. Ley Eterna. Es prácticamente idéntica a la razón de Dios

2. Ley Divina. Revelación (Decálogo como deberes del hombre)

3. Ley Natural. Un reflejo de la razón divina en las cosas creadas. Inferencia del hombre sobre la ley divina

4. Ley Humana. Ley creada por el hombre. 

1. Ius Gentium

2. Ius Civile 

El Iusnaturalismo

El Iusnaturalismo o el derecho natural viene de los conceptos de Ius (derecho) y Natura (Cualidad innata o esencial). Este derecho natural se ha entendido de distintas formas. Lo natural, o lo esencial, puede ser definido como la naturaleza de las cosas, por ejemplo el sol sale por el oriente y se esconde por el occidente, los árboles crecen de raíz y no desde la copa, el agua hierve a los 100 grados centígrados, el metal se dilata cuando se calienta, el hombre camina hacia adelante y no hacía atrás, la muerte es inevitable. Es decir que lo natural en últimas podría ser definido como el orden físico, empírico, de las cosas en donde los fenómenos se producen siempre de la misma manera, especialmente en las ciencias naturales (1).

 Sin embargo, cuando se empiezan a analizar las relaciones entre los hombres, ciencias sociales, se admite que no funcionan bajo el mismo método científico que se rige bajo el principio de causa - efecto. Se empieza analizar por ejemplo que el hombre se diferencia de las plantas y de los animales porque tiene razón, ratio, deducción que ya se hace desde los griegos. Se establece por ejemplo en la estoica griega y romana, la existencia de una serie de principios universales o naturales que se conocen como el ius gentium o el derecho cosmopolita como por ejemplo, la naturaleza del hombre en vivir en sociedad, la división del trabajo para poder sobrevivir, una serie de derechos innatos que se derivan de la naturaleza del hombre de buscar la supervivencia. Con relación al derecho natural, varios autores explican que existen una serie de facultades innatas que tiene ¨el hombre por el hecho de ser hombre¨(2).

Bodenheimer dice que ¨Desde tiempos muy antiguos, filósofos y pensadores, políticos han sustentado la creencia de que tiene que haber un derecho basado en lo más intimo de la naturaleza del hombre como ser individual y colectivo (...) Han estado convencidos de que existía un derecho natural permanente y enteramente válido y que era independiente de la legislación, la convención o cualquier otro expediente imaginado por el hombre¨ (Teoría del derecho, p. 129). La idea de un derecho inmutable, absoluto y universal - derecho natural - se contrapone entonces a una variedad de derechos positivos cambiantes que se corresponden a las necesidades de cada lugar. El esfuerzo de la filosofía iusnaturalista de todos los tiempos, ha sido tratar de establecer que a pesar de la mutabilidad y variabilidad de las costumbres y los derechos positivos que se establecen en los distintos lugares del mundo, ¨existen una serie de principios o ideas generales eternas de justicia y derecho que los seres razonables estaban dispuestos a reconocer en todas partes y que habían de servir de justificación de toda forma de derecho positivo¨ (Bodenheimer, 129).

 Del mismo modo, en cuanto al contenido especifico de dicho derecho natural se han expuesto en el curso de la historia muchas ideas. Sin embargo, el método que se utiliza en general es buscar aquel cuerpo de normas que se fundan en la naturaleza humana y en la naturaleza misma de las cosas que se mantienen a lo largo de los tiempos y en distintos lugares y que son comunes y generales. Para deducir dichos principios se ha utilizado la razón, por ejemplo desde los griegos, pero también se ha utilizado la metodología teológica (escolástica principalmente) que se refiere a deducir dichos principios generales a través de una serie de ideas universales, por ejemplo el amor al prójimo, que son principios inmateriales que se deducen de la revelación o de los textos sagrados y que tratan de coordinar la fe con la razón. En el caso de la religión católica se toma como principios los aspectos de ¨derecho divino¨ que se encuentran en los mandamientos y en el antiguo y nuevo testamento (iusnaturalismo teológico). 

 Notas: (1) Sin embargo, dentro de las ciencias naturales se ha empezado a dudar de las verificaciones cientificas generales y se han establecido teorías que parten más bien de la duda o de la relatividad de la ocurrencia de los fenómenos. Por ejemplo Popper o Kuhn en la idea de que todo puede admitirse o !Todo vale!. Si se dice todos los cisnes son blanco como hipótesis, puede llegar a encontrarse un cisne negro y acabar con la generalidad de la propuesta. (2) Bentham encontraría que la definición de derecho natural que tiene el ¨Hombre por el hecho de ser hombre¨ a pesar de parecer convincente en realidad es una falacia, ya que define una cosa por el hecho de ser la cosa misma.

Preguntas Smestral Examen 2014

El examen será escrito, se realizará el 6 de junio y se escogerán dos de las siguientes preguntas: 

PREGUNTAS EXAMEN SEMESTRAL FILOSOFIA DEL DERECHO

UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA - 2013 

Profesor: Gonzalo A. Ramírez Cleves

I. DEFINICIÓN Y NATURALEZA DE LA FILOSOFÍA JURÍDICA:

1) ¿Porqué considera Kauffmann que la filosofía del derecho en la actualidad no se puede realizar de manera absoluta o total, sino que se debe ocupar principalmente de averiguar el contenido de la justicia a pesar de que se debe reconocer que no existe una única respuesta correcta a esta pregunta y que la elaboración más completa para responder a la cuestión de qué es justicia puede ser errada? (Libro de KAUFMANN, Arthur, Filosofía del derecho, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1999, pp. 24 y ss.)

2) Según Robert Alexy la filosofía del derecho debe ser reflexiva. Explique con ejemplos de que manera se puede realizar dicha reflexión en el aspecto ontológico, deontológico y epistemológico (Lecturas de Alexy, Robert, “La naturaleza de la filosofía del derecho”)

3) ¿Por qué se afirma por parte de Alexy que la reflexión sobre la filosofía del derecho puede contener el problema del “circulo hermenéutico” y cómo se puede resolver dicho problema?

4) ¿Cómo deben sistematizarse las preconcepciones en torno al derecho sin caer en “la rapsodia” o en la agregación desordenada de definiciones?

5) ¿Explique con ejemplos las cuatro tesis de Alexy respecto a la filosofía del derecho: (i) la naturaleza general, (ii) la tesis del “carácter específico”, (iii) la tesis de la “relación especial” y (iv) la tesis del “ideal comprensivo”?

6) ¿Diferencie siguiendo la lectura de Alexy entre la tesis del “máximo restrictivo de la filosofía del derecho” y el “ideal comprensivo”?

7) ¿Explique los tres problemas planteados por Carlos Santiago Nino, sobre el concepto de derecho: ambigüedad, vaguedad y carga emotiva positiva?


II. LA IDEA DE DERECHO Y DE JUSTICIA EN EL PENSAMIENTO GRIEGO:

a. El Mito y la idea de Justicia: (Themis y Dike: Homero, Hesíodo ySolón) (Siglos VII – VI A.e)

8) ¿Explique brevemente la idea de justicia mitológica en la primera etapa del pensamiento griego con las tragedias de Homero y el pensamiento de Hesíodo? Explique la personificación de la justicia en Themis y Dike, explique a Eunomía (El buen orden) y Eirene (La paz) y a las opositoras de Dike: Eris (la pendencia que subvierte el orden), Bia (la fuerza que se enfrenta al derecho) e Hybris (la incontinencia que excede los límites del derecho transformando lo justo en injusto) (*Ver especialmente el texto de Alfred Verdross, La filosofía del derecho del mundo Occidental).

9) ¿Explique de qué manera Hesíodo introdujo el término Nomos, cómo lo diferenció de Dike y cómo a través del Mito del gavilán y el ruiseñor estableció la diferenciación entre un orden natural irracional (de las bestias fundado en la fuerza) y un orden racional natural de los hombres? (Ver especialmente el texto de Alfred Verdross, La filosofía del derecho del mundo occidental y de Hesíodo “Los trabajos y los días”. También le puede servir esta lectura de Eduardo Larragaña "Hesíodo y la Justicia" aquí).

10) ¿Por qué afirma Verdross que fue Solón (¿640 A.e – 558 A.e) el primero que relacionó el derecho o la justicia con el poder al vincular Dike con Bía? Explique de qué manera vinculó dicho autor el orden (Kosmos) como idea de la justicia y su ideal de gobierno armónico a través de la figura de Eunomía (Ver especialmente el texto de Alfred Verdross, La filosofía del derecho del mundo occidental. Ver también "El concepto de Eunomía ¿Odisea en Solón?" de Graciela Zecchin, en: Synthese, La Plata,  vol. 17, 2010 aquí)

11) ¿Por qué considera Verdross que la doctrina de Heráclito de Efeso (576 a.e – 480 a.e) a pesar de que expresa una idea de cambio o de mutabilidad permanente (devenir continuo) de la idea de justicia a través de la evolución y de la lucha, sin embargo pertenece a las tesis de una armonía oculta del universo (Kosmos) que se tiene que descubrir a través del Logos para aproximarse a ésta?

b. El pensamiento de los sofistas en torno a la idea de justicia - El “iluminismo griego” (Protágoras, Trásimaco y Calicles e Hippias):

12) ¿Explique brevemente el pensamiento de Prótagoras (485 – 411 a.e) en torno a la idea de lo justo? ¿Porqué afirma Verdross que su pensamiento es de un “relativismo jurídico moderado”? y teniendo en cuenta el diálogo de Platón Prótagoras, ¿explique algunas de las consideraciones de este autor en torno a la idea de justicia: se reparte de igual manera, hace parte de la virtud, la justicia penal tiende a socializar o reformar al delincuente y no solo a su condena?

13) ¿Explique someramente la idea de Trasimaco y de Calicles en torno a que el derecho y la justicia en últimas es lo que determine el más fuerte y el más poderoso? Ver el Prótagoras de Platón y las explicaciones en Verdross. Ver también este post en Anales de la Faculta de Ciencias Jurídicas de la Universidad de Chile de Mario Verdugo "Trásimaco y Calicles dos formas de conocimiento político".

14) ¿Explique brevemente alguno de los aspectos más relevantes del pensamiento de Hyppias y porqué se le considera por parte de la filosofía del derecho como uno de los primeros iusnaturalistas con la diferenciación entre Phycis y Nomos? (Ver además de lo expuesto por Verdross estas consideraciones de Adolf Menzel aquí)

c. El pensamiento en torno a la idea de la justicia de los socráticos: (Sócrates, Platón y Aristóteles)

15) ¿Explique brevemente el pensamiento en torno a la justicia de Sócrates, de algunos de los apartes de su “Defensa” y del “Critón”?

16) ¿Considera usted que Sócrates puede ser considerado como un positivista al afirmar en el Critón que hay que cumplir con las leyes de la polis o piensa usted que su referencia al ethos y a la virtud en su defensa lo alinean dentro de la corrienteiusnaturalista? Justifique su respuesta con ejemplos dados en los diálogos.

17) ¿Cuál puede ser la idea de justicia de Platón teniendo en cuenta lo que se establece en la República de "a cada quien lo suyo", lo que se dice en los diálogos - especialmente Protágoras y Gorgias en donde expone las diversas definicionesde justicia -? ¿Tendría Platón una idea propia de la justicia?

18) Karl Popper en la “Sociedad abierta y sus enemigos” critica a Platón por ser el primer “comunitarista” de la historia que somete la libertad del individuo a la entelequia del Estado. Teniendo en cuenta esta posición ¿describa los principales aspectos de la Utopía platónica (idealismo) de La República y relaciónelo con la idea de justicia que se le endilga al filósofo de que ésta consiste en “dar a cada uno lo suyo”? También haga una pequeña referencia a las criticas a la idea de justicia de Platón (el bien general siempre es altruista y el particular egoísta)?

19) Aristóteles manifestó su idea en torno a la justicia en el Libro V de la “Ética Nicómaquea” ¿Describa los principales aspectos de esta idea y cuáles han sido las principales críticas de esta definición? (Para las críticas ver el libro de RobertWalter sobre la “Justicia en Kelsen”, colección de Villar Borda No 7)

20) Describa la diferencia que hace Aristóteles entre justicia correctiva, conmutativa o aritmética y justicia geométrica o distributiva. De ejemplos desde el derecho penal, derecho civil, derecho de daños.

21) Explique la definición de justicia como igualdad que hace Aristóteles y cuáles serían las principales críticas a esta definición pensando en la conceptualizaciónde los extremos. De ejemplos teniendo en cuenta algunas virtudes como la templanza, la valentía, la prudencia etc.

22) Explique la fundamentación que hace Aristóteles en cuanto a la justicia penal. Se podría entender que dicho autor empieza a hablar de la gradación de la pena de acuerdo al grado de lo que ahora llamaríamos ¨culpabilidad¨ y el reproche que tenemos a ciertas conductas. De ejemplos dados por Aristóteles en cuanto al derecho penal y diga si sus explicaciones se pueden considerar como relativistas respecto a las conductas consideradas como delitos. 

23) Explique las consideraciones que hace Aristóteles respecto a los delitos contra uno mismo ¿Se puede ser injusto con uno mismo? Tenga en cuenta en su respuesta aspectos contemporáneos como la no penalización de la dosis mínima. 

* Sobre todo este tema pueden consultar este texto de Josef Kunz "La Filosofía del derecho del Alfred Verdross"

III. HANS KELSEN – TEORÍA PURA DEL DERECHO

a. Postulados de su teoría:

24) ¿Porqué se considera que Kelsen es un neokantiano?. Sobre este aspecto explique cuáles fueron sus categorías a priori para poder llegar a la experiencia de conocer el derecho como es (validez, eficacia en la NORMA y supuesto de hecho y consecuencia jurídica- elementos estáticos) y los presupuestos lógicos (principio de no contradicción, causa y efecto (imputación) y jerarquía normativa EN EL SISTEMA (Elementos dinámicos). 

25) ¿Por qué se dice que Kelsen no toma la relación propuesta por los empiristas entre causa – efecto – sino que la teoría normativa parte de la tesis de la norma como imputación?

26) ¿Para qué le sirve a Kelsen la diferencia entre sein (ser) y sollen (deber ser) y la propuesta de que el “ser” no puede producir “deber ser” - idea de la falacia naturalista de Hume – en la construcción de su teoría del derecho?

27) ¿Por qué se afirma que la teoría de Kelsen va en contra del sincretismo metodológico al buscar que la teoría del derecho no puede depender de sistemas ajenos al derecho como la política, la moral, la sociología o la psicología?

28) ¿Diferencie siguiendo la teoría de Kelsen entre “Grundnorm” (Norma fundamental) de carácter hipotético o como una ficción (Teoría pura 2ed.) y “Constitución” (Verfassung)?

29) Explique los principales postulados de la Teoría Pura del derecho: (i) evitar el sincretismo metodológico, (ii) crear una teoría del derecho autónoma o autopoitica (Luhman) que se explique a través de sus propias categorías, (iii) utilizar elementos categóricos y lógicos para explicar el derecho desde una teoría general. 

30) Para qué le sirve a Kelsen el criterio de validez y explique con ejemplos la diferenciación entre validez personal, territorial, y temporal.

31) ¿Explique brevemente el análisis que hace Kelsen de la eficacia normativa? ¿Es necesario que una norma sea eficaz en todas sus partes para que sea considerada como válida?

b. La idea de Justicia en Kelsen (Tenga en cuenta especialmente el texto ¿Qué es Justicia? de Hans Kelsen y el texto de Robert Walter titulado “Kelsen, la teoría Pura del Derecho y el problema de la Justicia¨, colección de Villar Borda No 7)

32) ¿Por qué niega Kelsen que se pueda dar una idea racional de justicia? ¿Cómo critica el autor vienés la llamada “Ley de oro de la justicia” (No hagas lo que no quieras que te hagan a tí)?

33) De qué manera critica Kelsen la fórmula Sum Cuique (Dar a cada uno lo suyo) como una forma de formular la justicia. Del mismo modo explique si dicha fórmula puede ser aplicada a la teoría que tiene Platón sobre la Justicia y porque se equivocaría Kelsen al decir que Platón sostiene dicha idea en torno al deber ser de las normas.

34) ¿Explique las criticas que formula Kelsen a la idea de justicia propuesta por Kant especialmente su idea moral contenida en el imperativo categórico que reza: “actúa de acuerdo con la máxima que tú desearías se convirtiera en legislación universal”?

35) ¿Explique  las criticas que formula Kelsen a la idea de justicia propuesta por Marx según la cual “A cada quién según sus capacidades y a cada quien sus necesidades”?

36) ¿Cuál es la posición definitiva de Kelsen en torno a la justicia? Del mismo modo explique las criticas que se pueden hacer respecto a la neutralidad axiológica que mantiene Kelsen cuáles podrían ser sus puntos positivos?

c. El concepto de norma y tipos de normas en Kelsen

37) ¿Qué quiere decir Kelsen cuando define a las normas como mandatos u órdenes?, ¿Desconocería el autor austriaco las normas de derogación, las normas sobre la reforma, las normas de competencia y las normas sobre autorización? Explique con ejemplos. Ver este resumen del profesor Villavicencio puede servir aqui.

38) Desde la perspectiva kelseniana la norma del artículo 20 de nuestra Constitución que establece que: “Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivo de comunicación” es un fragmento de norma que necesita ser completada con el sistema dinámico. ¿Explique este concepto y de ejemplos de cómo se completa dicha norma secundaria con las otras normas del sistema?   (Ver el libro de Robert Walter "La estructura del orden jurídico" en editorial Temis).

39) ¿Porqué se afirma que en la teoría kelseniana la norma va dirigida en primer lugar a la persona que debe cumplir la norma (norma de mandato) pero fundamentalmente al órgano que debe imputar la norma – operador jurídico - (norma de sanción)? Explique con un ejemplo.*Ver el texto de Gabriele Kucsko – Staldmayer titulado “Concepto y clases de normas jurídicas” en: Problemas centrales de la Teoría Pura del derecho, edición de Robert Walter, Bogotá, Externado, 2001, pp. 39 - 61

d. Definición de Estado:

40) ¿Explique brevemente cuáles son las criticas que realiza Kelsen a la posición de Georg Jellinek – Teoría General del Estado 1903 – respecto a que el derecho proviene de la voluntad del Estado y cuál sería la posición kelseniana respecto al origen de la entidad estatal? Le puede servir en algo esta lectura de Albert Calsamiglia aquí.

e. La Teoría de la interpretación en Kelsen

41) Teniendo en cuenta el Capítulo VI de la Teoría Pura del Derecho cuál es la posición de Hans Kelsen en torno al tema de la creación judicial del derecho a través de la interpretación. Ver el siguiente post aquí.  También les puede servir este texto de Ana Laura Nettel titulado "La interpretación jurídica. Análisis critico de dos posiciones positivistas: Alf Ross y Hans Kelsen" aquí.

f. En contra de los dualismos y la norma fundamental del derecho internacional

42) Kelsen en el capítulo IV de la Teoría Pura del derecho, 1 ed., va en contra de la idea de dualismo en el derecho y aboga por el monismo. Explique la crítica que hace Kelsen al dualismo entre derecho objetivo y derecho subjetivos, persona física y jurídica (pp. 68 a 92 de la traducción de Tejerina)

43) Kelsen en el capítulo VII de la Teoría Pura del derecho, 1 ed., va en contra de la idea de dualismo entre derecho privado y derecho público, explique brevemente dicha critica (pp. 145 a 150 de la traducción de Tejerina)

44) Kelsen en el capítulo IX de la Teoría Pura del derecho, 1 ed., va en contra del dualismo derecho estatal y derecho internacional. Igualmente explica que el derecho internacional sería la base para un derecho mundial. ¿Cómo explica Kelsen que el principio de Pacta sunt servanda se convertirá en la nueva norma fundamental (Grundnorm) o norma de origen (Ursprungnorm) (pp. 170 a 199 de la Teoría Pura del derecho, 1 ed., la traducción de Tejerina

f. Derecho Internacional, La Paz por medio del derecho (Tenga en cuenta principalmente mi texto “La paz perpetua de Kant y el pensamiento de Kelsen sobre el pacifismo¨, Libro en Memoria del Profesor Luis Villar Borda, Bogotá, Externado 2008):

45) ¿Cuáles son las principales semejanzas entre la idea de paz perpetua propuesta por Kant y la idea de la paz por medio del derecho de Kelsen?

g. Esencia y Valor de la democracia

46) Explique someramente la idea de Kelsen de la democracia procedimental formulada en su obra de 1924 "Esencia y Valor de la democracia" en torno a la idea de pluralismo, protección de partidos políticos, elecciones periódicas y alternancia del poder etc. Tenga en cuenta para la respuesta a esta pregunta el texto de Luis Villar Borda "La teoría pluralista de Kelsen y la Globalización" en ¨El derecho en el contexto de la globalización¨, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007.

EXPOSICIONES Y TALLERES:

47) Relacione el texto de Antígona de Sófocles con la idea de derecho ¿Se podría diferenciar el derecho de la idea de la justicia? Diferencia las posiciones en torno al tema de derecho de al menos tres de los personajes de la tragedia. 

48) Teniendo en cuenta la película Vencedores y Vencidos explique la fórmula de Radbruch 

CLASE DE DIEGO MORENO CRUZ: 

49) ¿En qué consiste la ambigüedad lógica de los enunciados o textos normativos? Responder la pregunta teniendo en cuenta la distinción entre observador y partícipe del juego y las direcciones de adecuación de los enunciados formulados por cada uno de ellos.

50) ¿Qué quiere decir que el derecho es racionalmente indeterminado?

¡Mucha estudio y mucha Suerte!

La Teoría Pura del Derecho, 2da reimpresión

La Teoría Pura del Derecho, 2 reimpresión

Caricatura de Hans Kelsen del Blog Flora y Fauna

La segunda reimpresión de la Teoría Pura del derecho (TPD, 2 reimpresión) publicada en la editorial Losada de Argentina en 1946 es una obra que se deja leer a pesar de algunos pasajes bastante complejos quizas por la traducción. No quiero decir que la traducción sea mala, de ningún modo es excelente, sino que todo libro que no se lee en idioma original se convierte en un obstáculo para su buen entendimiento. Qué me gusto de la TPD y qué encuentro criticable a 75 años de su publicación. En primer lugar destacó su rigor metodológico que califica Kelsen de lógico - formal. Kelsen de una sola sentada, me imaginó, discute con sus contemporáneos y predecesores sin nombrarlos. Por ejemplo cuando debate la dicotomía o el dualismo entre Estado y derecho y hace la crítica sobre el concepto de autoregulación por parte del Estado, evidentemente se esta refiriendo a Georg Jellinek y su concepto de derecho público subjetivo. Seguramente hará lo mismo cuando discute la dicotomía entre Derecho Público y Derecho Privado, el dualismo entre derecho y poder, derecho objetivo y derecho subjetivo y Derecho internacional y derecho estatal, pero estas claves solo las podrá apreciar el lector familiarizado con las discusiones de la dogmática jurídica de la Alemania de entreguerras que para muchos ha sido la más importante de la historia con autores como Rudolf Smend, Herman Heller, Carl Schmitt y miembros del propio Círculo de Viena como Adolf Merkl y Alfred Verdross.

También me gustó del libro de Kelsen su compromiso con su teoría a pesar de sus falencias. Es decir el derecho se analiza desde el Sein y no desde el Sollen, es decir el derecho como ES y no el derecho como DEBERÍA SER. Este compromiso lo lleva a que al resolver el dilema de la última norma la explique en términos de la Norma Fundamental o laGrundnorm, que en esta edición es definida como la Primera Constitución histórica existente. Kelsen a su vez define la norma jurídica como un deber ser que ordena, manda o autoriza pero que se compone, como rasgo más importante que lo diferencia de otros órdenes como la moral, de una sanción. Esta norma es imputada por un órgano del Estado, generalmente jurisdiccional, que hace cumplir la sanción que se establece en el deber ser normativo. Para Kelsen la norma no regula lo que ES, sino lo que DEBERÍA SER ya que la norma esta dirigida a regular conductas y no regulará las conductas que se realizan habitualmente. El derecho funciona como un sistema que se autogenera a través de otras normas en distintos grado: Norma Fundamental, Constitución, Legislación, Reglamento, Sentencia, Negocio Jurídico y ejecución. Esta gradación de las normas en donde el eje de todo el sistema es la Norma Fundamental da lugar a la organización lógica del sistema normativo.

El derecho internacional, que para Kelsen es un derecho primitivo, ya que no cuenta para su época con una jurisdicción coactiva, en un futuro será el derecho de los derechos. De hecho para Kelsen gnoseológicamente ya lo es y el derecho internacional será un eslabón más del sistema jurídico que tendrá como Norma Fundamental o de cierre el principio de Pacta Sum Servanda y la Costumbre internacional.

Este orden metodológico es lo que hace atractiva, vigente y actual la obra de Kelsen. Una teoría general que se basa únicamente en la lógica normativa y en el desarrollo de ciertas definiciones de conceptos, como el de norma que no admite ambigüedades.

Sin embargo, la obra de Kelsen se esfuerza en demasía en cumplir con el compromiso de la logicidad y del metódo. Es decir que su atributo es su misma deficiencia. No admite critica alguna a su metódo y esta aprensión lo lleva a que no se hagan concesiones en materias tan importantes como los fines del derecho y su contenido. Kelsen es explícito en que su teoría cumple con el compromiso de la pureza ya que no se compromete con ninguna ideológia, ni la democrática, ni la fascista, ni la socialista o marxista. Cualquier norma que tenga un supuesto de hecho, conducta condicionada y una consecuencia jurídica que se refiera a una sanción o coacción es una norma jurídica sin importar su contenido. Esta neutralidad axiológica lo lleva en ciertos pasajes de la TPD a realizar criticas por ejemplo al sistema constitucional que se entiende como de elecciones periódicas, división de poderes y defensa de derechos al que Kelsen califica como la interpretación liberal de dicha norma.

La lectura de la TPD en su segunda reimpresión me hizo romper con ciertos mitos que se han vuelto lugar común pero que no son un buen entendimiento de la doctrina de Kelsen. Kelsen es un positivista - lógico, algunos lo califican de formalista, pero este formalismo no se refiere a que para Kelsen el juez en la interpretación debe estar apegado a la ley. De ninguna forma, el Capítulo VI del texto sobre la interpretación, confieso que fue el que más me gustó junto con el del derecho internacional, explica que el juez como interpréte autorizado por la norma puede crear derecho siguiendo el marco general de la norma. Por esta razón Kelsen considera que el concepto de Laguna es una falacia. Al dotar la norma al juez de la potestad de interpretar no existirán lagunas en el derecho y estas podrán ser resueltas en todo momento en la resolución de casos particulares interpretando. Ahora bien, Kelsen con H.L.A Hart, establece la tesis de que las respuestas a esta interpretación pueden ser diversas, es decir que no existe una sola respuesta correcta en la interpretación de la norma general para el caso particular. Del mismo modo explica que muchas veces el lenguaje y su interpretación puede dar lugar a que la norma general se interprete de diversas formas en la aplicación y resolución del caso particular. Esto iría en contra de la tesis del Juez Hércules de Dworkin sobre la única respuesta correcta.

Kelsen de ninguna manera puede calificarse como formalista en el sentido de que considera que el juez debe ser una mera boca que interpreta la ley como decía Montesquieu. Kelsen por ende no explica en su teoría que el juez subsume el hecho y la norma y ya esta. El juez para Kelsen es un activo protagonista de la creación jurídica a través de la interpretación.

También me gustó lo referente al derecho internacional en Kelsen. El autor vienés sería el pionero de una teoría del derecho mundial o global, al que aboga en este texto como también lo haría en La Paz por medio del derecho. Para Kelsen el derecho internacional se convertirá en un futuro en el último eslabón de la gradación normativa. Difiere Kelsen de las tesis que explican al derecho internacional desde el dualismo y acoge, en contra de las dicotomías, el monismo. Sin embargo, es consciente de que en su tiempo el derecho internacional no es un derecho completo por la falta de juridicidad que lleve a cabo la coacción prevista en los Tratados Internacionales y en la Costumbre internacional.

Han pasado más de 75 años desde la publicación en 1934 de este texto y mucha agua ha corrido por el molino. Los totalitarismos de izquierda y de derecha que a través del derecho dieron lugar a regulaciones extremadadamente injustas según Radbruch. Esas preocupaciones dieron lugar a una vuelta a las preocupaciones sobre el contenido y las finalidades del derecho es decir sobre su justicia. A su vez, el derecho internacional desde Kelsen y por sus recomendaciones, se ha venido fortaleciendo en nuestros días dando lugar a que ahora podamos hablar de un derecho desarrollado a través de la instauración de las jurisdicciones coactivas.

Kelsen y su Teoría Pura es un libro que no debe dejar de leerse constantemente como el Quijote de Cervantes. Un libro polémico que genera siempre críticas, pero un libro ordenado y claro que fija una postura y la explica hasta sus últimas consecuencias

Tercera Sesión del III Seminario de Filosofía y Teoría Jurídica sobre H.L.A. Hart con el profesor Juan Carlos Upegui

El profesor Juan Carlos Upegui nos habla del texto "El positivismo jurídico y la separación entre el derecho y la moral" de Derecho y Moral: contribuciones a su análisis de H.L.A. Hart en la tercera sesión del Seminario de Filosofía y Teoría Jurídica Anglosajona. El título original del artículo fue publicado en la Harvard Law Review, vol. 71, No 4, pp 593 - 629 en 1958 en la traducción de Genaro R. Carrió, Buenos Aires, Depalma, 1962. 

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Todos invitados al III Seminario de Filosofía y Teoría Jurídica

Este año trataremos el tema de la Filosofía del Derecho anglosajón. Información e inscripciones en el Departamento de Derecho Constitucional. Ver aquí. 

III Seminario de Filosofía del Derecho y Teoría Jurídica sobre Filosofía del Derecho Anglosajona

En esta sesión del Seminario discutimos algunos textos de Bentham y John Austin

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