Reglas Primarias y Reglas Secundarias en Hart

Quizás sea el Capítulo V del Concepto del Derecho de H.L.A. Hart el núcleo central de su filosofía del derecho. El Capitulo titulado "El Derecho como unión de reglas primarias y secundarias" específica que la combinación de reglas primarias (órdenes o mandatos de carácter general respaldados por una amenaza de sanción producidos por un soberano o autoridad legitima y habitualmente obedecidos por unos súbditos o destinatarios-  en la definición de Jhon Austin en el "Objeto de la jurisprudencia") que otorgan deberes, no son las únicas reglas, ya que existen reglas secundarias que evitan la falta de certeza, de estaticidad y de organización de la fuerza de las reglas primarias y que otorgan potestades y no deberes. Como se sabe Hart clasifica estas reglas secundarias en tres tipos: 

(i) Regla de reconocimiento (rule of recognition) que tiene como finalidad reconocer las reglas primarias o secundarias que forman parte del sistema jurídico y que puede ser un catálogo escrito de leyes, las normas que dicte un soberano (el ejemplo del Rex de Fuller); o las que apruebe un cuerpo legislativo, o las normas consuetudinarias seguidas conjuntamente o dictadas en una sentencias por el juez (adjudicadas en términos de Hart) son reconocidas en una determinada sociedad, es decir que son normas existentes o válidas y deben ser cumplidas. Esta regla de reconocimiento es la que permite evitar la falta de certeza de las reglas primarias, ya que se trata de una indicación afirmativa e indiscutible de que se trata de una regla que debe ser obedecida por el grupo. Dice Hart que, "La existencia de tal regla de reconocimiento puede asumir una enorme variedad de formas simples o complejas. Como ocurre en el derecho primitivo de muchas sociedades, ella puede consistir simplemente en que en un documento escrito o en algún monumento público [Código de Hammurabi que estaba en una piedra] hay una lista o texto de reglas, dotado de autoridad (...) En un sistema jurídico desarrollado las reglas de reconocimiento son, por supuesto, más complejas; en lugar de identificar las reglas exclusivamente por referencia a un texto o lista, ellas lo hacen por referencia a alguna característica general poseída por las reglas primarias. Esta puede ser el hecho de haber sido sancionado por un cuerpo específico [el legislador por ejemplo], o su larga vigencia consuetudinaria [la costumbre por ejemplo: criterio objetivo su utilización reiterada y constante y el criterio subjetivo "opinio necessitatis" o la consideración general de que se consideran como válidas], o su relación con la las decisiones judiciales" (pp. 118) que son criterios de identificación que una determinada regla pertenece a un sistema jurídico. 

(ii) Reglas de cambio o modificación y de derogación (rules of change). Remedian el carácter estático de las reglas primarias. La forma más simple de tales reglas es aquella que faculta a un individuo o cuerpo de personas [legislativo] a introducir nuevas reglas primarias para la conducción de la vida del grupo, o de alguna clase de hombres que forman parten de él, y a dejar sin efecto las reglas anteriores. Dice Hart que tales reglas de cambio y de derogación pueden ser simples o complejas ya que pueden ser limitadas o ilimitadas y pueden especificar en forma más o menos rígida el procedimiento a ser seguido para llevar a cabo esta modificación, cambio o derogación de las reglas primarias (p. 119). 

(iii) Reglas de autorización / reglas de adjudicación (rules of adjudication): Dan facultades a sujetos privados o públicos para crear reglas. Por ejemplo, las reglas que facultan a los sujetos privados de contratar, otorgar testamentos o en general realizar negocios jurídicos y obligaciones. Por otra parte están las reglas que autorizan o facultan a determinadas autoridades públicas para ejercer alguna potestad como por ejemplo dictar leyes en un procedimiento debido, en el caso del legislador, o de dictar una sentencia en el caso del juez. En este último caso Hart establece que el juez adjudica a través de un proceso una determinada sanción u obligación por medio de una sentencia. Sobre este tipo de reglas dice Hart: "El tercer complemento del régimen simple de reglas primarias, usado para remediar la insuficiencia de la presión social difusa que aquél ejerce, consiste en reglas secundarias que facultan a determinar, en forma revestida de autoridad, si en una ocasión particular se ha transgredido una regla primaria. La forma mínima de adjudicación consiste en tales determinaciones, y llamaremos a las reglas secundarias que confieren potestad de hacerlas 'reglas de adjudicación'" (p. 120).

Hart subraya que la combinación de reglas primarias (reglas de mandato + amenaza que confiere deberes) y las reglas secundarias (reglas sobre reglas primarias que confiere potestades) dan lugar a que muchos de los conceptos jurídicos y políticos relacionados con el derecho se puedan explicar mejor. Así por ejemplo, con relación a los conceptos jurídicos la combinación entre reglas primarias y secundarias permite elucidar categorías como la de obligación, derecho subjetivo, validez, fuentes del derecho, legislación, jurisdicción y sanción. A su vez el doble carácter de las reglas (primarias y secundarias) permite clarificar conceptos que se encuentran en la intersección de la teoría del derecho con la teoría política, tales como Estado, autoridad y funcionario (pp. 121 y 122). 

Referencias tomadas de H.L.A Hart, El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2004.

Enlaces: 

- Normas primarias y secundarias por Lawrence Solum.

- Michael Payne, Hart's Concept of a Legal System, 18 Wm. & Mary L. Rev. 287 (1976),http://scholarship.law.wm.edu/wmlr/vol18/iss2/4

PREGUNTAS EXAMEN FINAL - FILOSOFIA DEL DERECHO 2013

UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

FACULTAD DE DERECHO

EXAMEN FINAL V AÑO DE FILOSOFIA DEL DERECHO – 2013

Profesor: Gonzalo Andrés Ramírez Cleves

ESPECIFICACIONES:

1. El examen se realizará en el sábado 30 de noviembre a partir de las 7:00 a.m. Salón por definir.

2. Se realizarán dos preguntas del temario en orden de lista

TEMARIO

PRIMER SEMESTRE:

Temas para el examen final:  (I) Definición y Naturaleza de la Filosofía del Derecho, (II) Filosofía del derecho en Grecia,  (III) Teoría del derecho de Kelsen.

I. DEFINICIÓN Y NATURALEZA DE LA FILOSOFÍA JURÍDICA:

1) ¿Porqué considera Kauffmann que la filosofía del derecho en la actualidad no se puede realizar de manera absoluta o total, sino que se debe ocupar principalmente de averiguar el contenido de la justicia a pesar de que se debe reconocer que no existe una única respuesta correcta a esta respuesta y que la elaboración más completa para responder a la pregunta qué es justicia puede ser errada? (Libro de KAUFMANN, Arthur, Filosofía del derecho, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1999, pp. 24 y ss.)

2) Explique con ejemplos las cuatro tesis de Alexy respecto a la filosofía del derecho: la naturaleza general, la tesis del “carácter específico”, la tesis de la “relación especial” y la tesis del “ideal comprensivo”?

II. LA IDEA DE DERECHO Y DE JUSTICIA EN EL PENSAMIENTO GRIEGO:

3) ¿Considera usted que Sócrates puede ser considerado como un positivista al afirmar en el Critón que hay que cumplir con las leyes de la polis o piensa usted que su referencia al ethos y a la virtud en su defensa lo alinean dentro de la corriente iusnaturalista? Justifique su respuesta con ejemplos dados en los diálogos

4) ¿Explique brevemente la idea de justicia mitológica en la primera etapa del pensamiento griego con las tragedias de Homero y el pensamiento de Hesíodo y la personificación de la justicia en Themis y Dike?

5) Karl Popper en la “Sociedad abierta y sus enemigos” critica a Platón por ser el primer “comunitarista” de la historia que somete la libertad del individuo a la entelequia del Estado. Teniendo en cuenta esta posición ¿describa los principales aspectos de la Utopía platónica (idealismo) de la República y relaciónelo con la idea de justicia que se le endilga al filósofo de que ésta consiste en “dar a cada uno lo suyo”?

6) Describa la diferencia que hace Aristóteles entre justicia correctiva, conmutativa o aritmética y justicia geométrica o distributiva. De ejemplos. 

III. HANS KELSEN – TEORÍA PURA DEL DERECHO

7) ¿Porqué se dice que Kelsen no toma la relación propuesta por los empiristas entre causa – efecto – sino que la teoría normativa parte de la tesis de la norma como imputación?

8) ¿Diferencie siguiendo la teoría de Kelsen entre “Grundnorm” (Norma fundamental) de carácter hipotético y “Constitución” (Verfassung)?

9) ¿Por qué niega Kelsen que se pueda dar una idea racional de justicia teniendo en cuenta las distintas formulaciones que se dieron por parte de autores como Platón ("Dar a cada quien lo suyo"), la ley de oro de la justicia (No hagas a otro lo que no quieras que te hagan a tí) o formulaciones más modernas como la idea del imperativo categórico de Kant que reza “actúa de acuerdo con la máxima que tú desearías se convirtierá en legislación universal” o la idea de Marx de "A cada quién según su trabajo y a cada quien según sus necesidades"

10) Explique el concepto de norma primaria y norma secundaria en Kelsen. ¿Para el autor austriaco si una norma jurídica es incompleta cómo se puede completar?

SEGUNDO SEMESTRE.

II. Iusnaturalismo

11) ¿Cuáles son las características generales del Iusnaturalismo y diferencie entre iusnaturalismo teológico, racionalista y el iusnaturalismo de carácter científico? Ver este post al respecto.

III. Iusnaturalismo teológico (San Agustín y Santo Tomás):

12) ¿Cómo clasifica Santo Tomás la Ley en cuatro estadios: a qué se refiere con Ley eterna, ley divina, ley natural y ley humana, especifique su respuesta con algunos ejemplos?

13) ¿Cuáles son los aspectos más importantes de la definición de ley humana de Santo Tomás, según la cual es: “Una ordenación de la razón para el bien común, hecha por quien tiene a su cargo el poder de la comunidad y la promulga solemnemente"? (Tenga en cuenta lo que esta en negrillas para formular su respuesta

IV. Iusnaturalismo racionalista (Hobbes, Rousseau y Kant):

14) ¿Explique brevemente cuáles fueron las contribuciones de Hobbes a lo que ahora llamamos filosofía del derecho?

15) ¿Diga por qué se considera que Hobbes fue el primer contractualista  y cómo explica el autor inglés su idea paso del estado de naturaleza (Right of nature) al derecho natural (law of nature)?

16) Explique brevemente la posición de Rousseau, respecto a la explicación de la creación del Estado ¿Por qué se afirma que la razón del derecho esta en la razón popular según la regla de la mayoría y cuáles son las criticas que se pueden hacer respecto a esta posición?

17) ¿Explique someramente la influencia de Rousseau en Kant en especial en lo que se refiere a una idea de justicia basada en unos derechos connaturales como hombre y en la igualdad formal como ciudadanos? ¿Explique al menos tres diferencias entre el pensamiento en torno a la idea de justicia de los dos autores? Ver: Rousseau en Kant - Iureamicorum

18) Teniendo en cuenta las tesis de Immanuel Kant ¿Porqué se puede afirmar que sus tesis sobre la moral (Fundamentación de la Metafísica de las costumbres de 1785) influyen definitivamente sobre la idea de derecho que plantea en 1797 en la Metafísica de las Costumbres (Principios Metafísicos de la doctrina del derecho): el hombre como fin en sí mismo y no como medio para nadie, principio de libertad de arbitrio y de autonomía de la voluntad, la igualdad ante la ley, el republicanismo como la mejor forma de gobierno, la implementación de la confederación de estados para la búsqueda de la paz etc?.

19) Teniendo en cuenta el escrito de Kant de 1784 titulado ¿Qué es la ilustración? Relacione los siguientes aspectos con la llamada escuela del iusnaturalismo racionalista:

1. El hombre se sirve de su propia razón sin la tutela de otro

2. El hombre sale de su minoría de edad

3. El hombre exhorta a todas las personas a pensar por sí mismas

20) ¿Porqué se afirma que las tesis expuestas en la Crítica de la Razón Pura de Kant se presenta una tesis intermedia entre los empiristas ingleses (Locke, Bacon y Hume) y las ideas metafísicas de Leibniz y Wolff ¿En qué influye esta nueva propuesta que concilia las cuestiones de ¿Qué puedo conocer? (parte teórica de su propuesta) con el ¿Qué puedo yo hacer? (parte práctica de su propuesta)? Formule su respuesta pensando en la contribución de dicha idea respecto al racionalismo jurídico propuesto por Kant.

21) ¿En qué contribuye a la idea de derecho razonable el imperativo categórico de Kant propuesto en la “Fundamentación de la Metafísica de las costumbres” (1785) que consiste en que “nunca debo proceder más que de modo que mi máxima se convierta en una ley universal”?

22) ¿Explique los fundamentos de toda Constitución civil expuestos por Kant en su obra ¨En torno al tópico tal vez, eso sea correcto en teoría, pero no sirve para la práctica de 1794

a. La libertad de cada miembro de la sociedad en cuanto hombre

b. La igualdad de éste con cualquier otro, en cuanto súbdito y

c. La independencia de cada miembro de una comunidad en cuanto ciudadano?

23) ¿Explique brevemente la idea de Paz Perpetua de Kant expuesta en 1795 a partir de tres de los principios preliminares y los tres principios definitivos?

24) En la “Metafísica de las costumbres¨ (Principios Metafísicos de la doctrina del derecho) de 1797, Kant expone su definición de derecho según la cual: “El derecho es el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio del otro según una ley universal de la libertad"[4]. Teniendo en cuenta esta definición explique alguna de las libertades planteadas por Kant en sus obras como el derecho de propiedad, la libertad de conciencia y la libertad de pluma o de imprenta.

V. La teoría de la justicia en John Rawls:

25) ¿Explique brevemente la teoría de la justicia como equidad de John Rawls en su Teoría de la Justicia de 1971?

26) ¿Explique brevemente los conceptos – metáfora, utilizados por Rawls para su propuesta de justicia: “posición original”, “velo de la ignorancia”, “bienes primarios”, “consenso entrecruzado”?

27) ¿Explique en que consiste el principio de la diferencia de Rawls y sus dos partes igual oportunidad de los cargos para todos y equiparar a los menos favorecidos en una sociedad cuando sea favorable para todos?

28) En “El derecho de gentes” Rawls pretende realizar una idea de justicia entre naciones ¿Explique brevemente de que se trata esta idea y cuáles han sido las principales criticas a esta propuesta, especialmente en lo que se refiere a que solo participan los ¨pueblos decentes¨, y que todavía se enmarque dicha propuesta en la concepción westfaliana de las relaciones internacionales, a través de los tratados? Ver: ¨Rawls y el derecho de gentes¨ - Ermanno Vitale - Isonomía, No 24, abril de 2006. Puede ver este video de Delfin Grueso aquí. 

VI. Orígenes del Positivismo jurídico anglosajón Bentham y  Jhon Austin:

29) ¿Explique la diferencia expuesta por Jeremy Bentham en su obra“Introduction of the principles of jurisprudence” entre el derecho que “es” (what the law is), y el derecho cómo “debería ser” (what the law ought to be)?

30) ¿Cuáles son las funciones del EXPOSITOR en Bentham? Explique cómo el EXPOSITOR se vale de la exposición histórica, la exposición de la “simple demostración” (a través de los métodos de sistematización, narración y conjetura), y la explicación del HECHO JURÍDICO (a través de la percepción, la memoria y el juicio). Finalmente explique por qué la función es relativa respecto al ámbito geográfico o territorial, relacione derecho y el país en donde se desarrolla éste?

31) ¿Cuáles son las funciones del CENSOR – LEGISLADOR en Bentham y relaciónelo con su PRINCIPIO DE UTILIDAD “dar la felicidad para el mayor número”[5]?

32) Teniendo en cuenta que al realizar la diferenciación entre el mundo del “SER” y el mundo del “DEBER SER”, Bentham funda el análisis del derecho desde el punto de vista positivista, desprendiéndose de la moralidad. ¿Cuáles son las características que enumera H.L.A HART respecto a las doctrinas que son calificadas como positivistas?[6]

33) ¿Por qué se dice que John Austin en The Providence of Jurisprudence (El objeto de la Jurisprudencia 1828 – 1832) realiza una contribución a la ciencia del derecho, clasificando las normas jurídicas y posibilitando una base epistémica para la positividad del derecho?

34) ¿Porqué es importante en la teoría jurídica de John Austin la definición de derecho como mandatos u órdenes (commands) , y que si no son mandatos no son leyes? y ¿Por qué utiliza Austin la metodología para encontrar lo que es derecho en lo que esta implícito en el concepto de “orden” y de “mandato”?

35) ¿Por qué se dice que uno de los elementos definitivos en la teoría de Austin sobre el origen del derecho es el concepto de SOBERANÍA y que darle importancia a este elemento dentro de la definición de derecho viene de la tradición inglesa de Thomas Hobbes, pero que también se puede retrotraer hasta Bodino? ¿Teniendo en cuenta su respuesta diferencie con Austin entre los rulers (los soberanos cuyas ordenes producen derecho) y the ruled (los reglados) cuya mayor parte obedece regularmente las órdenes del soberano?

VII. Positivismo analítico sociológico de H.L.A Hart. (positivismo jurídico incluyente). La Filosofía del Derecho de Ronald Dworkin (positivismo jurídico excluyente) y la teoría de la ponderación de Robert Alexy.

* Para el positivimo jurídico analitico tenga en cuenta este podcast con Pablo Navarro aqui. 

Y para Dworkin esta lectura de Lourdes Santos "Una Filosofía para erizos" aquí. 

36) Explique la llamada REGLA DE RECONOCIMIENTO de Hart y diferénciela de la NORMA FUNDAMENTAL de Kelsen? (Tenga en cuenta el primer capítulo de la obra de H.L.A HART. El concepto de derecho, Capítulo I, pp. 1 – 21)

37) ¿Explique brevemente las normas secundarias o normas sobre normas postuladas por Hart?

38) ¿Para que le sirve a Hart la diferencia entre punto de vista externo o del observador y punto de vista interno o del participante en su concepción del derecho?

39) Hart en su Poscriptum reformula su idea del derecho como conjunto de normas primarias y secundarias e incluye la idea de principios de Dworkin. ¿Explique brevemente cómo incorpora dicha concepción en su teoría?

40) Dworkin se basa en ejemplos concretos resueltos por la Corte Suprema de Justicia en Estados Unidos, y toma para explicar sus tesis los llamados “Casos difíciles”. Teniendo en cuenta el caso RIGGS vs. PALMER resuelto en 1899 en donde la Corte de Nueva York condenó por asesinato a un nieto que mató a su abuelo para cobrar su herencia y que además lo priva para heredar.  ¿Cómo se aprecia claramente que los principios[9] prevalecen sobre las normas del Código civil sobre herencia en este caso?

41) ¿Explique con un ejemplo la posición que tendría Hércules en el caso de la norma que prohíbe que los vehículos circulen en un parque y la respuesta que tendría Herbert? Tenga en cuenta el texto de César Rodriguez Garavito sobre el Debate Hart - Dworkin. Y esta en inglés titulada "A Critical Guide: to the vehicles in the park".

42) ¿Porqué se puede afirmar que en la regla de reconocimiento de Hart y en la teoría de los principios de Dworkin se está tratando de sugerir un derecho que se fundamenta en la sociología, el primero y en la moral el segundo?

VIII. Teorías Criticas del derecho (Critical legal studies)

43) ¿Explique las teorías criticas del derecho (Critical legal Studies)? ¿Por qué se dice que hacen parte del movimiento de la postmodernidad? y ¿Por qué se afirma que no son grandes construcciones en torno a la filosofía del derecho sino que explican aspectos puntuales como el género, la geografía en el derecho, la raza en el derecho, la economía en el derecho etc.? De un ejemplo concreto de esta tendencia. Tener en cuenta esta lectura "La critica de los derecho en The Critical legal studies" aquí. 

44) En los cinco años de carrera y siguiendo la tesis de los Estudios Criticos del Derecho de Duncan Kennedy ¿Cuáles serían sus principales criticas al estudio del derecho, respecto al rol que debe cumplir el abogado en la sociedad? Ver texto de Kennedy "Legal Education as a treaning Hierarchy: 

IX. ALGUNAS CLASES ESPECÍFICAS SOBRE TEMAS ACTUALES DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

45) Explique brevemente la propuesta de Global Justice (Justicia Global) de autores como Thomas Pogge y Charles Beitz para solucionar los problemas de pobreza y desigualdad en el mundo (Ver el artículo de Gonzalo Ramírez en el libro "Comercio Justo, Globalización y Medio Ambiente (Externado, 2013) titulado "La igualdad en la globalización: la idea de Comercio Justo y Justicia Global en la transformación del referente valorativo y de las instancias reguladoras". También le puede servir el artículo de Héctor David Rojas en la misma publicación titulado "El orden institucional global y la responsabilidad moral: entre la justicia y la ética).  (What is Global Justice. Thomas Pogge aquí)

46) Teniendo en cuenta la lectura de Ruíz Manero y Prieto Sánchis explicada por el profesor Upegui diferencie entre principios y reglas. ¿Cuál puede ser la diferenciación de este tipo de normas en el derecho y las posibles criticas? Literatura sobre Reglas y Principios aquí. 

47) En qué consiste la idea de Robert Alexy de los Derechos Fundamentales como "mandatos de optimización" y de qué manera su teoría de la ponderación y racionalidad de la decisión judicial ha cambiado la filosofía del derecho de nuestros días para buscar la idea de un derecho que pueda llegar a ser correcto. Para esta pregunta oir podcast de Derecho a la Carta "El Test de Proporcionalidad y sus críticos" de Carlos Bernal aquí. y este texto publicado en Doxa "Estructura y límites de la ponderación aquí"

48) Teniendo en cuenta la clase del profesor Mario Ospina explique en qué consiste la idea del paternalismo jurídico teniendo en cuenta propuestas como la de Gerald Dworkin en qué puede existir un derecho que tutele a los individuos en una sociedad por daños que se infrinjan ellos mismos. Diferencie entre paternalismo justificado e injustificado en el marco de la Constitución y en la prohibición de consumo de estupefacientes del inciso quino del artículo 49 de la Constitución que establece 

"El porte y el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas está prohibido, salvo prescripción médica. Con fines preventivos y rehabilitadores la ley establecerá medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para las personas que consuman dichas sustancias. El sometimiento a esas medidas y tratamientos requiere el consentimiento informado del adicto". 

Tenga en cuenta la Sentencia C-574 de 2011 aquí.  y la siguiente bibliografía sobre el tema aquí. 

49) Teniendo en cuenta las XIV Jornadas de Derecho Constitucional sobre el Acto Legislativo No 3 de 2011 sobre la Sostenibilidad Fiscal y el Incidente de Impacto Fiscal indiqué de qué manera dicho criterio puede limitar el principio de separación de poderes y por qué dicho incidente sería una forma de introducir las tesis de la decisión racional conservadora de Richard Posner y Law and Economics (Acto Legislativo 3 de 2011 aquí ). Para entender la tesis neoconservadora de Posner y vincularlo con la pregunta ver este artículo de Eduardo Ramírez titulado "Conservadurismo en el pensamiento Jurídico de Richard Posner" aquí.  

50) Explique algunas de las tesis que relacionan la cuestión de género y del derecho (Feminismo y Derecho), especialmente en lo que se refiere a la despenalización del aborto (Podcast Mónica Roa, Mariana Ardila y Santiago Pardo aquí) y la Sentencia T- 629 de 2010 que obliga a un bar a indemnizar a una trabajadora sexual por ser despedida injustamente. Podcast de Derecho a la Carta Magdalena Correa y Bernardo Carvajal aquí.  También el texto de Robin West "Género y Teoría del Derecho" expuesto por una de sus compañeras la última clase. 

Este texto sobre las "fisuras del patriarcado" puede ayudar aquí. 

¡BUEN ESTUDIO Y MUCHA SUERTE!

http://www.spreaker.com/user/externadoradio/060_derecho_a_la_carta

Lectura Dworkin

Va la lectura de Maria Lourdes Santos sobre Dworkin para que estudien para el examen. Los que vean este mensaje por favor avisar a sus compañeros aquí. 

Gonzalo

Ideas fundamentales del Liberalismo Político de John Rawls (1921 - 2002)

Ideas fundamentales. Liberalismo Político de Rawls

Primer Capítulos. Ideas Fundamentales. 

Empezamos esta mañana con el primer capítulo o conferencia del libro de Rawls "Liberalismo Político" titulado "Ideas Fundamentales". Sobre el concepto "Idea" dice Rawls que se trata del término más general, y que abarca tanto los conceptos y las concepciones. Rawls toma la definición de "Conceptos" y "Concepciones" de H.L.A Hart en El Concepto de Derecho y dice que el Concepto es el significado de un término, mientras que la Concepción incluye elementos necesarios para aplicarlos (pie de página 15, p. 38 L.P). Un ejemplo que dio en Teoría de la Justicia se refiere al concepto de Justicia. El Concepto de Justicia aplicado a una institución significa por ejemplo que la institución no haga distinciones arbitrarias entre personas al asignar derechos y deberes básicos, y que sus reglas establezcan un equilibrio apropiado entre los diversos reclamos existentes. Por su parte una Concepción de la Justicia, incluye además de esto, ciertos principios y criterios para decidir qué distinciones son arbitrarias y cuándo el equilibrio entre dichos reclamos es atinado. Puede pasar que haya acuerdo con el concepto pero hay pugna con las concepciones por ejemplo que las personas en una sociedad se pongan de acuerdo sobre el concepto de justicia, pero no sobre los principios y criterios para aplicarlos. 

Teniendo en cuenta esta distinción entre Ideas, Concepto y Concepciones propone Rawls una serie de Ideas Fundamentales del Liberalismo Político. 

1. Liberalismo Político. No es el uso común del término sino la idea de una Justicia de lo Político a través de las instituciones. Para esto se plantea dos preguntas que deben ser resueltas para discernir qué se entiende por Liberalismo Político: 

(i) Concepto de Justicia:

¿Cuál es la más apropiada concepción de la justicia para especificar los términos justos de la cooperación social entre ciudadanos considerados libres e iguales, miembros de una sociedad con la que cooperan plenamente durante toda su vida, de una generación a la siguiente? (p. 29)

(ii) Concepto de Tolerancia: 

¿Cuáles son los fundamentos de la tolerancia así entendida, dada la realidad del pluralismo razonable como consecuencia inevitable de las sociedades libres?

(i) Concepto de Justicia. 

Empieza Rawls a decir que existe controversia entre los derechos básicos - derechos de libertad y de igualdad. Para esto ejemplifica que teniendo en cuenta el texto de Benjamin Constant sobre "La libertad de los modernos comparada con la libertad de los antiguos" (Liberty of the Ancients Compared with that of the Moderns - 1819) se pueden dar dos concepciones: (i) la tesis de Locke (Libertad de los Modernos) en donde se atribuye mayor peso a las libertades de pensamiento y de conciencia, ciertos derechos básicos de la persona y de la propiedad y el imperio de la ley; (ii) la tesis de Rousseau (Libertad de los Antiguos) que atribuye mayor peso a las libertades políticas y los valores de la vida pública (p. 30). 

Sobre el concepto: 

La Justicia como Imparcialidad de Rawls propuesta en la Teoría de la Justicia de 1971 propugna por  arbitrar estas dos tradiciones proponiendo una conciliación de los derechos de libertad en igualdad (primer principio de justicia) y luego especificando las posibles diferencias tratando de igualarlas (principio de la diferencia). Rawls expone sus dos principios, reformulados parcialmente de la idea original expuesta en Teoría de la Justicia. Toma en cuenta la reformulación hecha en "The Basic Liberties and Their Priority" (Las libertades Básicas y su prioridad) de las lecturas Tanner de 1982: 

a. Cada persona tiene igual derecho a exigir un esquema de derechos y libertades básicos e igualitarios completamente apropiado, esquema que sea compatible con el mismo esquema para todos, y en este esquema, las libertades políticas iguales, y sólo esas libertades, tienes que ser garantizadas en su valor justo. 

b. Las desigualdades sociales y económicas sólo se justifican por dos condiciones: en primer lugar, estarán relacionadas con puestos y cargos abiertos a todos en condiciones de justa igualdad de oportunidades; en segundo lugar, estas posiciones y estos cargos deberán ejercerse en el máximo beneficio de los integrantes de la sociedad menos privilegiados. 

Sobre la concepción: 

En este caso dice Rawls dice que por no ser objeto de esta conferencia solo hará tres comentarios sobre su posible aplicación o puesta en marcha: 

- En cuanto al primer principio de justicia. Libertades en igualdad (formal): 

(i) La especificación de ciertos derechos, libertades y oportunidades básicos (de la índole que se conoce en los regímenes democráticos constitucionales)

(ii) La asignación de especial prioridad a esos derechos, libertades y oportunidades, especialmente en cuanto a las exigencias del bien general y de los valores perfeccionistas.

(iii) Medidas que aseguran a todos los ciudadanos todos los medios apropiados para hacer el uso eficaz de sus libertades y oportunidades (p. 31) 

(iv) La garantía del valor justo de las libertades políticas, de tal manera que éstas no sean meramente formales

- En cuanto al principio de la diferencia (Igualdad material)

(i) Una justa (y tampoco puramente formal) igualdad de oportunidades

(ii) El "principio de la diferencia" que prescribe que las desigualdades sociales y económicas inherentes a los cargos tendrán que ajustarse de manera que, cualquiera que sea el grado de tales dificultades, sea grande o pequeño, habrá de redundar en el mayor beneficio de los integrantes de los miembros menos privilegiados en una sociedad. 

... 

Sobre la Tolerancia. 

La idea del Equilibrio Reflexivo. En principio existen acuerdos razonables en sociedades ordenadas (ej. prohibición de la esclavitud, la tolerancia religiosa porque nadie actualmente esta dispuesto a defenderlos o ir en contra respectivamente al menos en EEUU). Una de las características del equilibrio reflexivo es que incluyen las convicciones en todos los niveles de generalidad, sin embargo se va a postular una idea de Razón Pública de índole práctica. Es decir que no es interna sino externa, no es individual, sino social y tiene como fundamento las instituciones políticas y no las relaciones sociales, familiares, religiosas por ende no tiene vocación comprensiva o general. 

... 

Precondiciones: (i) Sujeto, (ii) Teoría modular o parcial,  (iii) Ideas implícitas de lo político y la "cultura de trasfondo"

1. El Sujeto del Liberalismo Político o una idea de justicia de tipo político son las instituciones políticas, sociales y económicas que Rawls llama "la estructura básica" de la sociedad que para los efectos puede llegar a ser una democracia constitucional moderna (régimen constitucional). La estructura básica se configura por las principales instituciones políticas, sociales y económicas de una sociedad, y cómo encajan estas instituciones en un sistema unificado de cooperación social, de una generación a la siguiente (p. 36). Una concepción política de la justicia es el marco de las instituciones básicas y los principios y normas y los preceptos que se aplican a ese marco, así como la forma en que han de expresarse esas normas en el carácter y en las posturas de los miembros de la sociedad que lleva a la práctica de los ideales de dicha concepción. En este caso Rawls insiste que va a analizar los principios de la estructura básica de una sociedad cerrada ya que el tema entre las relaciones entre estados o sociedades justas lo trabajará en otro lado (El derecho de gentes "Law of people" - conferencia Oxford Amnesty 1993). 

2. Por otro lado se debe tener en cuenta que no se trata de una teoría política de la justicia omnicomprensiva o general sino una teoría modular o parcial La concepción política de la justicia es un módulo, una parte constituyente esencial, que encaja en varias doctrinas comprensivas razonables y que puede ser sostenida por ellas, las cuales perduran en la sociedad a la que regula. 

3. Por último esta idea tiene en cuenta los valores compartidos que de manera intrínseca que se consideran como valiosas en una sociedad democrática. Estos valores comprenden las instituciones políticas de un régimen constitucional y las tradiciones públicas de su interpretación (entre ellas las del poder judicial), así como los textos históricos y documentos de conocimiento común (supongo que la Constitución en EEUU). Por otro lado debe tenerse en cuenta la "cultura de trasfondo" que es una cultura de lo social y no de lo político como las Iglesias, universidades, sociedades culturales y científicas, clubes y equipos deportivos etc. 

Justicia como imparcialidad se basa también en la idea de ciudadanos libres e igualescomprometidos con la cooperación, y la idea de una sociedad bien ordenada considerada como una sociedad efectivamente regulada por una concepción política de la justicia (p. 39). Esta concepción puede llegar a ser apoyadas por un consenso traslapado formado por todas las doctrinas razonables religiosas, filosóficas y morales que se oponen entre sí en un pluralismo razonable sustentado en la tolerancia (Justicia como imparcialidad). (p. 39)

Rawls y Kant

Rawls y Kant

Sobre Rawls estamos discutiendo en clase de Filosofía del Derecho (V año) su formulación en torno a la justicia. En un principio establecimos que parte de una teoría constructivista de tipo abstracta o si se quiere ideal que construye a partir de conceptos. Sin embargo, adelantamos también que Rawls no construye su idea de justicia con base a una analítica por ejemplo consensuada a la manera del giro lingüistico de que las palabras son usos (Wittgenstein) tampoco lo hace teniendo en cuenta la teoría utilitarista, a la que se opone directamente sobre que lo justo es lo que nos produce placer y lo injusto dolor. Ataca a Hume en su teoría utilitarista y a Bentham sobre que lo justo será la felicidad para el mayor número. Por esto podemos decir que la mayor influencia del pensamiento de Rawls parece ser el trascendentalismo moral o práctico de tipo ideal de Kant. Razones para pensar que así sea: 

1. Son necesarios los conceptos o categorías y los elementos lógicos (principio de no contradicción -  causa y efecto) para poder pensar los fenómenos. Es decir una combinación de la teoría y praxis (noúmenos + fenómenos).

2. Es contractualista. Un contractualismo teórico explicado en términos de Kant en la "insociable sociabilidad del hombre" y en Rawls en el individuo como ser social o político. 

3. La construcción de lo moral - en este caso la idea de justicia - parte de un modelo político. En el caso de Kant su idea de República con sus tres pilares: libertad, igualdad y autonomía, y en el de Rawls con su idea de estado liberal y democrático que deviene en constitucional. 

Sobre la formulación de la idea de justicia en Rawls

La idea de justicia de Rawls parte de una serie de conceptos a priori para poder pensar (“condiciones de necesidad de la experiencia” según Kant). Estos elementos son meramente teóricos o hipotéticos pero son necesarios para construir una sociedad justa o bien ordenada. 

1. Posición Original y Velo de la Ignoracia: 

Para poder crear una idea de justicia racional se debe propender por la imparcialidad (justicia como imparcialidad o equidad) por esta razón Rawls propone que en la posición original nadie tenga idea del rol que va a tener en la vida para evitar de este modo las negociaciones prejuiciosas. Se necesita neutralidad o imparcialidad en la decisión sobre la justicia.

2. Consenso entrecruzado 

En sociedades pluralistas se debe realizar acuerdos sobre lo justo de manera racional garantizando los elementos para la discusión y decisión (derechos civiles y políticos). 

3. Bienes Primarios

Ya tiene que ver con la primera parte de su teoría o formulación de la justicia llamada de liberalismo - igualitario. Se parte del individuo (el hombre como fin en sí mismo y no como medio para nadie de Kant) para construir la colectividad o sociedad bien ordenada. Hay unos bienes de libertad que son irrestringibles o "vedados" de las decisiones de la colectividad. En esto Rawls sería un liberal en donde la colectividad no elimina los bienes de los individuos en el pacto societario (Locke, Rousseau Kant) y no así Hobbes. Estos bienes primarios tienen que ver con las libertades básicas, la integridad de la persona, la libertad de expresión, de cultos, de conciencia, de movilidad, de trabajo o profesión, libre desarrollo de la personalidad o autonomía. Una sociedad liberal debe garantizar estos bienes y no son discutibles ni siquiera por decisión de la mayoría en una democracia. 

Estos bienes primarios se deben dar en igualdad de condiciones para todos los miembros de la sociedad. Es decir la libertad en la igualdad. Un tipo de igualdad formal o proporcional. 

4. Principio de la Diferencia 

Es la segunda parte de su teoría de la justicia en donde desarrollará el principio de igualdad material. En primer lugar se constata que existen sociedades desiguales por razones naturales o políticas (Esta idea recuerda un poco "El Discurso sobre el Origen de la Desigualdad entre los hombres" de Rousseau). Sobre este punto Rawls propone dos principios: 

1. Igualdad de oportunidades para todos. Piensen en los casos de discriminación por razón de raza, género, nacionalidad y religión. 

2. Mayores bienes o menores cargas para las personas menos favorecidas en una sociedad (Recuerda la idea de igualdad geométrica de Aristóteles en su capítulo V de la Ética a Nicómaco). En este caso se valora que no sean responsables por esta situación (la idea de la lotería natural: por ejemplo personas en situación de pobreza, personas discriminadas, vulnerables) y que dicho mayor reparto o de menores cargas sea beneficioso para todos. Como veíamos es difícil en esta segunda formulación discernir: 

a. ¿Qué se entiende por persona menos favorecida en una sociedad?. Podríamos decir por ejemplo "los pobres" pero como vimos hay al menos dos conceptos para definir pobreza: el económico (menos de dos dólares al día, menos de un dólar al día para canasta básica. Utilizado por Banco Mundial y FMI) y el de las capacidades para desarrollar su proyecto de vida o de florecimiento humano de Amartya Sen (que se doten de bienes como educación, salud, servicios públicos, vivienda digna. Que ha dado lugar al Indíce de Desarrollo Humano PNUD)

b. Lo más difícil ¿Qué se entiende porque sea lo más beneficioso para todos? Será que con esta formulación Rawls se vuelve utilitarista. 

Links: 

1. Biografía de Rawls en la Stanford Encyclopedia of Philosophy aquí

2. Hashtag en Twitter #JohnRawls en donde estamos discutiendo la obra de Rawls Liberalismo Político.