Sobre el concepto de Thémis y Dike

Hemos visto en las últimas clases sobre la idea del Mito al Logos, que los griegos empezaron a identificar los conceptos a través de figuras antropomórficas relacionadas con sus dioses. Así por ejemplo el concepto de Justicia - Thémis - se empieza a definir teniendo en cuenta sus origenes y relaciones familiares, así como sus vínculos con sus opositoras. Thémis, es la hija de Urano Rey del Universo y Gaia - diosa de la tierra, y es la esposa de Zeus, el Dios de las dioses, al que aconseja a través de susThémistes. Dentro de los thémistes se destaca que se debe participar en la asamblea del ejército, ejercer el derecho de asilo y honrar a los muertos. Estos Thémistes se convierten en Nomoi o en aquellas normas que son absolutas, inmutables e inveteradas - como el derecho natural - que nadie sabe cuándo aparecieron y de las que nadie duda. Por ejemplo cuando Antígona se opone a la orden de Creonte que prohibe enterrar a su hermano Polinices, Antígona le dice que esta yendo contra esta idea deNomoi que proviene del orden general de todas las cosas.

Volviendo a la Teogonía (Así titulado uno de los textos de Hesíodo), o la relación de los dioses con otros dioses deThémis, se dice en la Odisea y la Iliada de Homero que tuvo una hija Dike, que sería traducida como el derecho subjetivo, o la posibilidad de ejercer la justicia, y que Dike tuvo dos hermanas Eunomía (El Orden), término utilizado luego por Solón para hablar de su concepto de Estado equilibrado y armónico) y Eirene (La Paz). Como pueden ver esta relación entre las relaciones familiares de Thémis ya nos puede aproximar a una definción de Justicia, como aquella que proviene del derecho divino o la infinitud (Su padre es Urano) pero que tiene una relación terrenal (Su madre es Gaia), que se ejerce a través del poder, se necesita coacción (Zeus el esposo es la que la aplica, que podría especularse que con la idea de John Austin sobre que el derecho necesita de un poder soberano que haga coercitivo el derecho). También que tiene como finalidad buscar el orden (Eunomia) y la paz (Eirene) sus otras dos hijas. La justicia también tendría como objetivo otorgar un derecho subjetivo (Dike).

Sobre Dike (Astraea) se ha dicho que es la facultad o la atribución de hacer o no hacer algo. Fue el Poeta Hesíodo quien en la Teogonía, pero especialmente en Los Trabajos y los Días, habló de esta diosa. Hesíodo dijo que Dike tiene tres opositoras: Eris (Que es la pendencia que subvierte el orden. Hacer justicia por su propia mano - los linchamientos por ejemplo), Bía (la fuerza que enfrenta al derecho) e Hybris (la incontinencia que excede los límites del derecho, transformando lo justo en injusto. Hesíodo lo ejemplificaría con el juez corrupto que vendió la decisión de la sucesión de su herencia a su hermano Perses).

La filología de los años cincuenta, imbuida en el giro lingüistico de los usos, ha investigado que el término Dike puede ser interpretado también como "senda" o el camino que sigue cierta gente. William K. C Guthrie en su obra "Los Filósofos Griegos" (Breviarios, Fondo de Cultura Económica, 2005, p. 12 y ss) aquí explica que el término Dike pudo haber sido utilizado por Platón en su sentido originario, para definir lo justo como "a cada quien lo suyo". En este sentido primitivo Guthrie dice lo siguiente:

La palabra que traducimos por "justicia" es dike, de la cual procede el adjetivo dikaios, "justo", y de éste a su vez procede una forma más larga del nombre, dikaiosyne "estado de lo que es justo". Esta última palabra es una de las que emplea con frecuencia Platón en la famosa discusión de la naturaleza de la "justicia" en la República.

Ahora bien: el significado primitivo de dike puede haber sido literalmente camino o senda. Sea o no éste su origen etimológico, lo cierto es que su significado más antiguo en la literatura griega no es otro que el camino que habitualmente sigue la conducta de cierta clase de gente, o el curso normal de la naturaleza. La palabra no implica que sea ése el camino recto ni sugiere la menor idea de obligación. En la Odisea, cuando Penélope recuerda a los criados qué buen amo era Odiseo, dice que nunca hizo ni dijo nada cruel ni altanero, y que no tenía favoritos, "como es la dike de los señores", es decir, como es el camino que suele seguir la conducta de éstos, o su manera habitual de comportarse. Cuando Eumeo el porquerizo agasaja a su amo sin reconocerlo, pide disculpa por la sencillez de las viandas que le ofrece, diciendo: "Poco es lo que ofrezco, pero lo ofrezco con la mejor voluntad, porque tal es la dike de los siervos como yo, que viven siempre con temor". Quiere decir que aquello es normal, lo que debe esperarse. Al describir una enfermedad, el escritor médico Hipócrates dice: "la muerte no sigue a estos síntomas en el curso de la dike", lo cual significa que "no es normal" que la muerte siga a tales síntomas (Odisea, IV, 689 S: XIV, 58s. Hipócrates De volneribus capitis3).

De este sentido sin contenido moral ninguno, y que significa sólo lo que debe esperarse en el curso normal de los acontecimientos, la palabra dikese deslizó fácilmente a significar algo de lo que va implícito en nuestras palabras cuando hablamos de "lo que espera el hombre", o sea, que procederá con decencia, que pagará sus deudas, y así en todo lo demás. Esta transición se produjo tempranamente, y en la poesía de Esquilo, un siglo antes de Platón, Dike aparece ya personificada como el espíritu augusto de la rectitud, sentada en un trono al lado de Zeus. Pero es imposible que el primitivo sentido de la palabra hubiese dejado de colorear la mente de los hombres que la usaban, y que, siendo niños, habían aprendido a leer en Homero. En realidad, persistía una especie de resto petrificado en el uso acusativo, diken, como preposición entre el sentido de "como" o la "manera de".

Como conclusión de los intentos para definir la "justicia" en laRepública, después de haber sido rechazadas varias definiciones que corresponden más o menos a lo que nosotros expresamos con esta palabra, al fin se aceptó la siguiente: justiciadikaiosyne, el estado del hombre que sigue la dike, no significa otra cosa que "ocuparse de sus propios asuntos", haciendo cada uno lo que debe hacer según el modo como debe hacerlo, sin mezclarse en las maneras de proceder de otras personas ni tratar de hacer por ellas las tareas que les corresponden. ¿Nos parece, quizá, que después de tan larga discusión esto es algo parecido al parto de los montes, que tras formidable estruendo dieron a luz un ratón? Si es así puede resultarnos más interesante si pensamos que lo que hizo Platón fue rechazar los significados de la palabra corrientes en su tiempo y, con un sentido histórico posiblemente inconsciente, volver al significado primitivo. Este significado tenía sus raíces en la distinción de clases de la antigua aristocracia homérica, donde la recta actuación se resumía en que el hombre supiese cuál era su lugar y se atuviese a él estrictamente; y para Platón, que quería fundar una nueva aristocracia, la distinción de clases - basada en la división de funciones claramente definida, y determinada por consideraciones psicológicas; pero distinción de clase, al fin y al cabo- era el principal sostén del Estado

Ejercicio de la Pelicula Vencedores y Vencidos

1. Indique los principales puntos de la acusación de los jueces que aplicaron derecho nazi y relacionelo con algunas tesis de Gustav Radbruch en "Arbitrariedad legal derecho supralegal"

2. Indique los principales argumentos de la defensa a los jueces nazis y relacionelas con algunas tesis del positivimos ortodoxo

3. Explique brevemente la decisión final en los juicios a los jueces nazis

Positivismo Jurídico (Léxico de Filosofía del Derecho)

Positivismo Jurídico:

Para Leslie Green en la Stanford Encyclopedia of Philosophy el “Positivismo jurídico” es aquella tesis de la existencia y el contenido del derecho depende de los hechos sociales y no de sus méritos. Esta idea de separabilidad entre derecho y moral fue establecida por primera vez por Jeremías Bentham que indicó que existen dos oficios o tareas de la Jurisprudence o de la Filosofía del Derecho: por una parte de la tarea del Expositor que se encargaba únicamente de establecer a través de la historia, la comprensión literal de que se trataba el derecho como es (is) y por otra parte la tarea del Censor que se encargaba de estudiar cómo debería ser el derecho a partir de una labor comparativa y critica del derecho como es, o una labor propositiva del derecho como debería ser (how the law ought to be) que  daría lugar a una teoría de la legislación.

La tesis de la separabilidad entre una teoría normativa o de análisis del derecho existente o válido fue sistematizada después por John Austin (1790 – 1859) que establece de forma contundente “La existencia del derecho es una cosa, su mérito o desmérito es otra. Si existe o no existe una norma es una pregunta, si esta conforme o se corresponde con un estándar presupuesto [de moralidad] es otra pregunta”

Bobbio hace una clasificación que ya se ha convertido en icónica entre tres tipos de positivismos el científico, el metodológico y el ideológico.

1. Como una forma de acercarse al derecho (approach).
2. Como una determinada teoría o concepción del derecho (Positivismo como teoría)
3. Como una determinada ideología de la justicia (positivismo ideológico)  (Ver este texto de Chávez aquí) 

Hart explica cuáles son las características generales de las doctrinas que merecen ser calificadas de positivistas:

1.     Que las normas jurídicas son, primordialmente, mandatos dirigidos por unos seres humanos a otros.

2.     Que no hay conexión necesaria entre el Derecho y la moral, o más precisamente, entre el derecho “que es” (is)  y el derecho “que debe ser” (ought).

3.     Que el estudio del significado de los conceptos jurídicos es relevante en sí mismo y debe distinguirse tanto de las investigaciones históricas y sociológicas como, en especial, de la valoración critica del derecho.

4.     Que un ordenamiento jurídico es un sistema lógicamente cerrado, en que cabe deducir decisiones correctas a partir de reglas jurídicas predeterminadas, valiéndose en exclusiva de medios lógicos.

5.     Que los juicios morales , a diferencia de los juicios de hecho, no pueden ser establecidos (de acuerdo con la crítica de Hume) mediante argumentos, evidencias o pruebas racionales. 

Filosofía del Derecho, Teoría del Derecho y Dogmática Jurídica

Para los alumnos de quinto año, hemos empezado a discutir el tema de la naturaleza de la Filosofía del derecho a partir de las lecturas de Robert Alexy que tiene un escrito precisamente sobre este tema y los dos primeros capítulos de la obra de Arthur Kaufmann Filosofía del derecho (Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002), Capítulo primero ¨Naturaleza, tareas y posición sistemática de la filosofía del derecho¨ y Capítulo segundo ¨Filosofía del derecho, Teoría del derecho, dogmática jurídica¨.

En las primeras clases hemos discutido a través de la lectura de R. Alexy el problema del círculo herméneutico que se puede presentar tanto en la respuesta de la pregunta de qué es filosofía como en la respuesta a la pregunta de qué es derecho. Sobre el primer punto qué es filosofía, Alexy resuelve la pregunta dando una definición amplia, consensuada y útil (Lingüistica prágmatica del segundo Wittgenstein) y establece que la filosofía es una reflexión, sistemática y metodológica sobre una cuestión problemática del ser humano. Complementa Kaufmann este concepto estableciendo que la reflexión filosófica a su vez es trascendental.

Saltando o más bien haciendo caso omiso de este primer obstáculo de la definición de la Filosofía, pasa a la definición de derecho. Aquí Alexy parece que atiende o resuelve la cuestión estableciendo que al menos se puede reflexionar, sistemática y metodológiccamente sobre qué es derecho partiendo de la discusión entre iusnaturalistas y positivistas que establecen o que el derecho tiene como característica fundamental ¨la coerción estatal¨, o que el derecho tiene como característica fundamental ¨el ideal de corrección¨. Por otra parte, Alexy discute sobre si lo mejor para hacer filosofía del derecho es relacionarla con la filosofía en general o no. Sobre este punto el autor alemán se decanta por lo que denomina ¨el ideal comprensivo¨ y critica, en cambio ¨el máximo restrictivo¨, es decir que la filosofía del derecho debe plantear en su reflexión una conexion necesaria con la filosofía en general para la mejor comprensión de su campo de estudio.

Sobre la pregunta qué es derecho, que a su vez es una pregunta filosófica, vimos como se puede partir de las preconcepciones sobre la palabra, pero lo que se debe evitar es caer en la rapsodia - obra compuesta de retazos ajenos, desordenados e inconexos - . Para esto se necesita un orden o clasificación sistemática que se establece generalmente teniendo en cuenta las cualidades o caracterísiticas similares que se ha establecido organizando las definiciones siguiendo un orden histórico y por escuelas.

Por ejemplo el estudio de los textos clásicos sobre derecho de los griegos y romanos, el iusnaturalismo teológico que se corresponde con la Edad Media, el iusnaturalismo racionalista que se enmarca en la época de la Ilustración; la escuela de la exégesis, el historicismo, la escuela de la jurisprudencia de conceptos, jurisprudencia de intereses, el realismo jurídico en sus versiones estadounidenses y escandinavas y el positivismo puro que se establece en el siglo XIX y hasta los años veintes del siglo pasado; las tesis correctores del positivismo clásico o el denominado por Nino positivismo metodológico, las escuelas críticas del derecho y las escuelas postmodernas que se dan con posterioridad a la Segunda Guerra mundial en los años cincuentas, sesentas y setentas del siglo pasado respectivamente.

En la clase de ayer tratamos, a través del análisis de varias definiciones de derecho, de identificar características comunes y establecer una forma de organización de estos conceptos utilizando a autores de diferentes épocas como Cicerón, Hinestrosa, Marx y Engels, Kant y Luhmann. (aqui las definiciones utilizadas). Lo que apreciamos es que desde los antiguos, por ejemplo con la definición de Cicerón, se hace una convergencia o síntesis del derecho en sentido amplio como ley - lex - y como Justicia - Ius -, la definición de Hinestrosa, por ejemplo, explica que el derecho es ¨conjunto de normas¨ pero que a su vez debe ¨cumplir con un ideal de justicia¨. Sin embargo, autores como Marx o Kant se apartan de estar definiciones y conceptos de convergencia para mostrarnos otros aspectos relacionados con el derecho, como por ejemplo la definición de Marx y Engels de que: ¨el derecho es la voluntad de la clase dominante eregida en ley¨ que hace tangible de una manera cruda y directa la relación que existe entre derecho y poder, o la relación entre autonomía y libertad en la definición de derecho de Kant que consiste en el: ¨conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio del otro según una ley universal de la libertad¨.

Para la siguiente clase discutiremos lo relativo a la diferencia entre Filosofía del derecho, Teoría del derecho y Dogmática jurídica que es un punto de interés dentro de la clasificación de las materias que trata cada especialidad y en donde se discute si la Filosofia del derecho solo se tiene que ocupar del contenido y de la justificación de la norma, análisis sustancial según Bobbio o la norma como ¨debería ser¨, o si se puede ocupar también de un análisis formal y eminentemente normativo ¨la norma como es¨, aspectos que se han dejado a cargo de la Teoría del derecho. En la actualidad parece que la diferenciación entre uno y otro campo se hace inocua y difícil de delimitar.

Las lecturas recomendadas para la clase del martes, ademas de Kaufmann son las siguientes:

- Norberto Bobbio, Contribución a la teoría del derecho, Madrid, Debate, 1990, pp. 73 - 101

Biblioteca Universidad Externado: 340.1 B663C

-Carlos Santiago Nino, Consideraciones sobre la Dogmática jurídica, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 1989, pp. 10 - 39

Biblioteca Universidad Externado: 340.1 N716C

- Carlos Santiago Nino, Introducción al análisis del derecho, Barcelona, Ariel, 2001, Capítulo VI, La Ciencia del derecho, pp. 315 - 347

Biblioteca Universidad Externado: 340.1 N716I

También pueden mirar este post del año pasado titulado ¨Actualidad de la Filosofía del derecho por Recasens Siches¨en donde se encuentra una lectura sobre el tema del autor hispano - mexicano "Situación presente y proyección de futuro de la filosofía del derecho¨ por Luis Recasens Siches.

Respuesta a Alejandra y Samuel sobre la lectura de Alexy sobre Naturaleza y Objeto de la Filosofía del Derecho

Respuesta a Alejandra y Samuel sobre la lectura de Alexy (posteado en: 2010) 

La respuesta al e.mail de Alejandra sobre la lectura de Alexy

Dr. Gonzalo

Samuel y yo tratamos de hacer un esquema para poder desarrollar el estudio de la lectura de Alexy, empezamos desarrollando la naturaleza general de la filosofía (ontológico,deontológico, epistemológico) luego estudiamos el tema del problema de la circularidad de la filosofía del derecho (en este aspecto nos preguntamos por qué se dice que es un círculo virtuoso, nosotros creemos que es porque Alexy hace toda una estructura para desarrollar la naturaleza jurídica del derecho pero no estamos seguros) continuamos mirando los tres problemas sobre la naturaleza jurídica de la filosofía del derecho (lo que entendimos es que son tres preguntas que necesitan ser resueltas para poder entender la naturaleza jurídica de la filosofía del derecho) las respuestas a los interrogantes anteriores se clasifican en 4 tesis (naturaleza general, carácter especifico, etc.) en este punto no sabemos por qué aparece la idea de un ideal comprensivo contrastado con un máximo restrictivo y su relación con el derecho positivo y no positivo.
A continuación aparecen los conceptos de derecho de Kelsen y Olivercrona al respecto nos preguntamos ¿qué quiere explicar Robert Alexy con esta comparación en el marco de la naturaleza de la filosofía del derecho?
En el punto de las propiedades necesarias (coerción y corrección) Alexy en un primer momento afirma que no hacen parte del derecho pero luego por ser el derecho una practica humana que debe cumplirse de la mejor manera posible estos elementos se vuelven necesarios; ¿cómo se estructura el problema del lenguaje que hemos visto en clase para sustentar este argumento?
Como conclusión general comprendimos que Alexy hace toda una estructura sistemática para identificar la naturaleza jurídica del derecho que se explica con lo mencionado en los párrafos anteriores pero que en últimas se pretende exponer un ideal.
Son muchos los interrogantes que tenemos porque cada vez que leemos entendemos de una manera diferente la lectura, le pedimos el favor de que nos ayude para tener claridad en ciertos aspectos para que la explicación de la exposición la podamos realizar de la manera mas coherente posible para no confundir a nuestros compañeros

Muchas gracias
Samuel, María Alejandra.

Respuesta del profesor,

Es verdad la lectura de Alexy sobre ¨La naturaleza de la Filosofía del derecho¨ es una lectura densa que admite diversas interpretaciones. A mí también me pasa que cada vez que la leo me parece más importante un punto que otro. Hay que ver que Alexy tiene estructura de pensamiento en forma de tríada. Por ejemplo: ¨La filosofía es normativa (o crítica), analítica y holística (o sintética). Los tres conceptos de la definición: reflexiva, general y sistemática, y los tres conceptos del corolario normativa, analítica y holística¨. Como puede ver utiliza la tríada para decir cuáles son las características generales y específicas de la Filosofía, y no utiliza la metodología de decir que son seis características. Esto puede ser una forma de mapa mental de Alexy, utilizar siempre el 3, para organizar los conceptos y las ideas. Por esto esta bien como comienzan con que la filosofía en general es reflexiva, general y sistemática sobre lo qué es, ontológico, lo qué debe ser,deontológico, y la metodología para comprender estos dos aspectos, epistemológico.

Sobre el punto del circulo hermenéutico, y el circulo hermenéutico como un circulo virtuoso y no vicioso, se refiere Alexy, según mi opinión, a que la pregunta de qué es la filosofía del derecho, es decir el objeto de la materia, esta compuesto por la pregunta qué es derecho y esta a su vez es una pregunta de la filosofía del derecho.

Según Alexy se convierte en un circulo hermenéutico ya que ¨... la filosofía del derecho no puede definirse sin usar el concepto de derecho, mientras que, por otra parte, en cuantorazonamiento acerca de la naturaleza del derecho, tiene la tarea de explicar qué es derecho¨. Es decir ¨Cómo puede la filosofía del derecho comenzar a explorar el derecho, sin saber de antemano ¿qué es derecho? Este circulo hermenéutico será virtuoso y no vicioso ya que en la tarea de la definición de derecho ya se esta haciendo filosofía del derecho, se reflexiona de manera sistemática y critica respeto a una pregunta general.

También deben tener en cuenta que en la respuesta a la pregunta fundamental de la Filosofía del derecho sobre ¿Qué es derecho? se pueden dar respuestas totalmente opuestas y diversas. Realista y punto de vista externo del ¨hombre malo¨ de Oliver Wendel Holmesen donde derecho es decisión judicial y su predicción, o la idea de Dworkin del ¨Juez Hércules¨ que representa un punto de vista interno, cuasi iusnaturalista, porque se refiere a un ideal de justicia. o de corrección. Sin embargo, en la sistematización de estasprecomprensiones no se puede caer en la agregación desordenada o la ¨rapsodia¨ y se deben organizar estas definiciones previas en todas sus perspectivas y propiedades. Por ejemplo como hemos venido haciendo con el ejercicio en clase de las definiciones de derecho, por escuelas, por épocas, por importancia de uno de los aspectos de la definición, por si se relaciona con los elementos ontológicos, deontológicos o epistemológicos etc. El sistema de ordenación debe poder comprenderse y explicarse.

Deben tener en cuenta en la exposición las cuatro tesis de la filosofía del derecho, en este punto Alexy rompe con su tríada y organiza en cuatro su exposición. Estas cuatro tesis se refieren a (1) ¨la naturaleza general de la filosofía del derecho (F.D)¨, ¨(2) el carácterespecifico de la filosofía del derecho¨, (3) la tesis de la relación especial y (4) el Ideal comprensivo de la F.D.

El ¨ideal comprensivo¨ se diferencia del "máximo restrictivo¨ en que mientras el primero cumple con las tesis 1, 2, 3 antes vistas, el máximo restrictivo explica que la F.D nunca debe implicarse en problemas genuinamente filosóficos, es decir de filosofía en general, y resalta más bien en la F.D su carácter autoritativo e institucional. Por último delega las preguntas deontológicas o criticas a una filosofía moral y política. ¿Cuál es la mejor filosofía del derecho la comprensiva o la restrictiva? Para Alexy la del ideal comprensivo ya que da lugar a que se haga realmente filosofía, el máximo restrictivo no sería filosofía del derecho sería mera teoría del derecho.

Sobre el punto de los ejemplos de Kelsen y Olivercrona, Alexy en mi opinión, trata de comprobar su tesis de qué el ideal comprensivo es necesario. No se puede entender aKelsen sino se entiende el tercer reino, el reino ideal del deber ser de Frege (Filosofo del lenguaje o analítico en general) y la norma definida como contenido de significado. Tampoco se puede entender a Olivercrona y su idea de que el derecho es de naturaleza empírica por la acción de los jueces al decidir y el comportamiento de las personas con los demás, sino se entienden la norma como causa natural que parte del análisis de su aspecto ontológico. Es decir que la filosofía del derecho tiene que operar con argumentos genuinamente filosóficos en su carácter. De nuevo, es mejor el ideal comprensivo que el máximo restrictivo. Conclusión para Alexy sino se parte de la filosofía en general y se hace la relación especial entre estos dos campos, sin olvidar el carácter específico de la F.D, no se hace filosofía del derecho realmente.

Sobre el último punto de su pregunta, la coerción y el ideal de corrección para Alexy son elementos necesarios para definir qué es derecho, que se relacionan con el elemento de la eficacia y el elemento de la justicia. Alexy dice que son necesarios porque son adecuados al objeto que se piensa definir. Sobre este punto estamos de acuerdo en que Alexy solo escoge una de las precomprensiones del concepto de derecho y que pierde vista la diversidad. del concepto derecho. Por ejemplo deja de lado la posición de los realistas de que derecho es mera decisión judicial o la posición eminentemente política de qué derecho es una decisión que depende del poder, por ejemplo Karl Marx ¨La voluntad de la clase dominante erigida en ley¨. Sin embargo, pensamos que el posicionamiento de Alexyrespecto a la idea de derecho, y sus elementos necesarios, no es más que su opción y un punto de partida de la reflexión filosófica.

No olviden explicar en la exposición lo de las contradicciones performativas ¨X es unarepública, federal e injusta¨ y la relación que existe entre derecho y moral con la inclusión de la pretensión de corrección en la definición de derecho de Alexy. Los pros y los contrasde incluir la moral en la definición de derecho y por qué razón se escoge esta idea de derecho y no la idea de la separación entre derecho y moral.

Dentro de los pros:

- Permite hacer evaluaciones básicas (fines generales protección de derechos fundamentales y certeza jurídica) que justifican el derecho

- Poder realizar la pretensión de corrección en la creación y aplicación del derecho (especialmente en los casos díficiles)

- El problema de los límites del derecho (si la injusticia extrema debe considerarse como derecho, fórmula de Radbruch).

Dentro de los contras.

- La ambigüedad y vaguedad de la definición de justicia, la incertidumbre general del razonamiento moral en donde en la mayoría de los casos no se consiguen acuerdos por la deliberación sino por la autoridad.

- Si el conocimiento moral o la justificación moral puede existir de alguna manera

Sobre la coactividad como presupuesto del derecho (Lectura de Robert Alexy)

Posteado como "La naturaleza de la filosofía del derecho y la coatividad de las normas"  en el 2009: 

Uno de las buenos escritos que he leído últimamente para introducir a mis alumnos de filosofía del derecho de quinto año a la pregunta inicial del programa sobre ¿Qué es la filosofía del derecho? es el texto de Robert Alexy, traducido por Carlos Bernal Pulido titulado: "La naturaleza de la filosofía del derecho". El texto lo expuso Alexy cuando vino a la Universidad Externado de Colombia en el 2003. Dejamos este documento para que lo lean y me den sus comentarios.

Por mi parte estoy de acuerdo con Alexy en que la filosofía es reflexión, generalidad y sistematización, también en que consiste en preguntarse el qué puedo conocer (aspecto ontológico), qué puedo yo hacer (aspecto deontológico o idea práctica de "corrección" en el derecho) y cómo lo puedo conocer (aspecto epistemológico o metódico) a la manera que plantea su compatriota Kant. Sin embargo, todavía tengo dudas en pensar que la principal característica del derecho, para diferenciarlo de cualquier otro sistema normativo como la moral o las convenciones sociales, es su coactividad como lo planteará también John Austin en "The providence of jurisprudence".

No estoy pensando en H.L.A. Hart y sus normas primarias y secundarias (normas sobre la reforma, normas de reconocimiento y normas de adjudicación). Tampoco en Dworkin y la distinción entre principios (principles) y reglas (rules) o tratar de discutir si las normas que permiten o autorizan generan un correlativo deber que en últimas es coercible o sujeto de sanción. Estoy pensando en ejemplos mucho menos elaborados:

1) Una norma que otorga un premio, verbigracia una norma tributaria que determine un descuento por el pago oportuno del gravamen (ahora con el impuesto de valorización en Bogotá se puede contextualizar este tipo de normas), o un ejemplo hipotético de norma que establezca: "El que no cometa delito alguno recibirá un premio cada año de dos mil dólares" (recuerde que solo es un supuesto o experimento mental). Me pregunto ¿Este tipo de normas no serían normas jurídicas por no tener el elemento de la coactividad que proponen Austin o Alexy?

2) En una reciente columna el excalde de Bogotá Antanas Mockus nos dice que la autoregulación y la conciencia de su utilidad pueden ser posibles como normas. Mockus ejemplifica esta posibilidad cuando se estableció por parte de la Alcaldía de Bogotá que no se cobraría multa por la violación del "pico y placa" (restricción vehicular que establece que a determinadas horas "pico" por el número de la matrícula o "placa" del automóvil no se puede circular) las personas se autorrestringieron de conducir - limitaron su conducta - a pesar de que no existía coactividad ni sanción, solo pensando en la utilidad de la medida y en la idea de ciudadanía y civismo. Son ejemplos hipotéticos de derecho sin sanción.

No se si "coactividad" para Alexy sea "justiciabilidad" y cambiaría un poco las cosas al menos en el ejemplo de la recompensa por realizar la conducta contenida en la norma, ya que si por ejemplo no se da la recompensa prometida en la norma, la persona puede acudir ante un juez y reclamar el dinero (coactividad - justiciable), pero en todo caso no cabría en el ejemplo de la autorestricción dado por Mockus. La propuesta de la autorestricción pensando en la utilidad de las medidas esta contenida en el siguiente artículo "Y después de las marchas qué?" publicada el pasado domingo 10 de febrero de 2008 en el periódico El Tiempo. ¿Cuéntenme a través de sus comentarios ustedes qué piensan?

La crisis de la Naturaleza de la Filosofía del Derecho

Post de 2009 en este mismo blog: 

La crisis de la naturaleza de la filosofía del derecho

Al hablar de crisis de la naturaleza de la Filosofía del derecho nos referimos a la crisis de las tareas, objeto y finalidades de dicha filosofia. La crisis de la Filosofia del derecho no parece ser un fenómeno novedoso. En primer lugar se relaciona con el problema de la conceptualización de la palabra ¨derecho¨ y en segundo lugar se relaciona con la crisis de las ciencias sociales en general:

1. El problema de la definición de derecho:

El primer problema que se presenta para encontrar la naturaleza de la filosofia del derecho es el definir qué debe ser entendido por derecho. Sobre este punto se dice por ejemplo que dicha definición es ambigüa, porque el mismo concepto puede dar lugar a distintas definiciones que no se corresponden unas con otras: conjunto de normas (derecho objetivo), atribución o facultad de hacer o no hacer algo "yo tengo derecho a algo" (derecho subjetivo), la ciencia que describe el estudio del derecho recibe el nombre de derecho (algunos han matizado este punto diciendo que también se le puede llamar jurisprudencia o ciencia jurídica) y por último que el derecho para ser derecho tiene que cumplir con un ideal de justicia o de corrección, es decir que sin justicia no puede haber una definición acertada de derecho.

Al mismo tiempo se dice por parte de algunos autores (Nino, Prieto Sanchis) que la definición de derecho tiene el problema de la vaguedad, que quiere decir que las características que se han considerado como esenciales o fundamentales para describir ¨derecho¨ no son caracteristicas que se puedan establecer para todos los casos. Por ejemplo el criterio del mandato, el criterio de la generalidad, el criterio de la coercitividad, el criterio de la justiciabilidad etc. Por último se establece, y esta es una crítica de la lingüistica, que el derecho no puede ser definido correctamente porque tiene una carga emotiva positiva, es un concepto que genera sentimientos positivos y por ende su conceptualización se hace dificil.

Por otro lado se presenta una mayor problemática en la definición de la palabra derecho, el problema de la justicia en el derecho. Si tomamos en cuenta una definición normativista del derecho tenemos que aceptar ordenamientos jurídicos injustos como derecho, por ejemplo el sistema jurídico nazi, el sistema jurídico segregacionista, los regímenes que justifican la tortura, el régimen jurídico del apartheid, el régimen jurídico fascista etc. que desde la filosofía del derecho, por ejemplo Gustav Radbruch, pueden ser normas legales, pero no normas de derecho (Arbitrariedad legal, derecho supralegal), son un entuerto jurídico y son la negación misma del derecho o un ¨no derecho¨.

Este segundo gran problema ha sido estudiado por medio de las escuelas y se dice que los iusnaturalistas son los que se encargan de dar relevancia al aspecto de la justicia en el derecho, sin justicia no hay derecho, haciendo un análisis valorativo y ético que se relaciona muchas veces con la moral y sobre lo que debe ser entendido por justicia. Si el derecho positivo no cumple con estos presupuestos axiológicos, universales y generales no podría ser considerado como derecho. El iusnaturalismo se ha dividido también en teológico, si la idea de justicia se establece a través de la interpretación de un texto sagrado y por el iusnaturalismo racionalista, si el criterio universal de justicia es dado por criterios racionales. Actualmente se desarrollan tesis neoiusnaturalista que toman en cuenta los derechos humanos como metaderechos que deben ser tenidos en cuenta universalmente para establecer si el derecho positivo puede cumplir con el ideal de corrección o de justicia.

2. El problema de la crisis de las ciencias sociales en general:

La filosofía del derecho nace como una ciencia o campo de estudio específico en las primeras décadas del siglo XIX. Se dice que el texto de G.W Friedrich Hegel de 1821Grundlinien der Philosophie des Rechts (Principios de la Filosofía del derecho) fue el primero que le dio nombre a esta materia. Posteriormente vino el francés Lerminier que en 1831 titulo su obra Philosophie du droit y luego el inglés John Austin quien en 1832 subtitulo sus lecciones con este nombre (The Providence of Jurisprudence Determined: A Philosophy of Positive Law) (Bobbio, p. 91).

El surgimiento del estudio del derecho dentro de un campo especial de la filosofia, sin embargo, habia surgido con anterioridad, y se puede decir que dentro de la cultura occidental, especialmente con las reflexiones de los griegos, los iusnaturalistas medievales y los iusnaturalistas liberales y racionalistas ya se estaba haciendo filosofia del derecho sin nombrarla. Recibía entonces otras denominaciones como la de derecho natural, ciencia de la legislación etc. pero consistian dichas reflexiones en pensar acerca de el objeto, justificación y finalidades del derecho.

Teniendo en cuenta esta lectura histórica se puede decir que la filosofia del derecho nace en el auge de los criterios generales y positivos para conocer las cosas. Pensar que el derecho proviene del poder del estado (Hegel), pensar que el derecho proviene de la economía (Marx), pensar que el derecho proviene de la sociedad (Weber), pensar que el derecho proviene de la historia y de las necesidades naturales del hombre (romanticismo aleman representado por Savigny y Puchta que se basa en ideas deterministas y evolucionistas "darwinismo social"), pensar que el derecho proviene de la lucha y la confrontación (Von Ihering "la lucha por el derecho"), pensar que el derecho proviene del soberano (Austin), pensar que el derecho proviene de la decisión judicial (Oliver Wendell Holmes), pensar que el derecho proviene del mismo derecho (Kelsen). El siglo XIX y los primeros años del siglo XX fue la época de las generalizaciones, de las grandes construcciones teóricas y la epoca que trato de utilizar metodologias propias de las ciencias naturales para incorporarlas a las ciencias sociales y de esta manera explicar los fenómenos sociales, como el derecho, a partir de la explicación fáctica y de los hechos.

Por ende la filosofía del derecho desde sus propios inicios fue dispersa, para cada posición para cada autor existía una filosofía que pretende ser abarcativa o generalizante y que pretende negar las demás explicaciones que sobre el mismo fenómeno realizan otros autores desde distintas metodologías y conceptualizaciones.

Por otra parte desde el siglo XIX y hasta la primera postguerra se empieza a fortalecer la idea de que la filosofia del derecho consiste en hacer reflexiones acerca de las norma y el sistema normativo. Con el auge del positivismo jurídico los ¨problemas capitales del derecho¨, siguiendo el título de la obra de Kelsen de 1911, consistían entonces en preguntarse, el contenido de la norma juridica, la relación de la norma con el sistema jurídico a que pertenece, encontrar soluciones respecto a la pregunta de dónde proviene la norma y cómo se deroga (fuentes del derecho), el problema de la plenitud de las normas (cómo se llenan las lagunas, técnicas de interpretación y analogía), el problema de la coherencia de las normas (cómo se solucionan las antinomías y el principio de jerarquia como método de solución de la contradicción entre normas) y cómo se relaciona un sistema jurídico, por ejemplo el nacional, con los otros sistemas de derecho, por ejemplo el internacional (validez temporal, espacial, personal y material).

La filosofia del derecho durante esta época fue reducida a dogmática jurídica y luego a Teoría general del derecho. En una primera instancia fuerón los comentaristas y los positivistas franceses y luego el iuspositivismo kelseniano los que negarón la idea de poder conocer y definir el derecho a través de criterios metafísicos, extrajuridicos y no positivos, como el criterio de justicia, que hasta entonces había sido el pilar de la reflexión filosófica.

Con la crisis del positivismo jurídico a finales de la segunda guerra mundial, no se puede justificar como derecho sistemas de derecho arbitarios e injustos, el campo de la idea de justicia en el derecho empieza a ser estudiado desde la filosofía politica, la filosofia ética y la filosofia de la justicia, estableciéndose de esta manera una expropiación o vaciamiento del campo de estudio tradicional de la filosofia del derecho. Por otra parte el estudio eminentemente formal y normativo es estudiado por lo que se conoce como la teoría del derecho, presentándose de esta manera una segunda paradoja, en donde la filosofia del derecho se queda sin campo de estudio porque ya no estudia ni la justicia ni las normas.

Por otra parte y desde los años cincuenta y sesenta del siglo pasado, especialmente con el escepticismo y el criticismo que desde Marx, Nietzche, Adorno, Foucault y los autores postmoderenos franceses y norteamericanos se hace a las ciencias sociales (giro lingúistico, el poder en el derecho, biopolítica, deconstrucción, etc.). La filosofia del derecho se atomiza en subcampos de estudio, especificos y particulares pero con su propia metodologia y conceptualización que hace dificil establecer relaciones integrales de los diversos campos de interés. Surgen asi las diferentes teorías relacionadas con el derecho: teoría de la argumentación, hermenéutica jurídica o teoría de la interpretación, lógica jurídica, teoría de la decisión judicial, teoría de la ponderación, teoría de la legislación, teoría de los derechos fundamentales, que se convierten en ciencias autonómas sin ninguna posibilidad de integración.

De esta manera la naturaleza de la filosofia del derecho se hace dificil de definir y se encuentra en crisis por la paradojica situación de que si se explica el derecho de una manera integral indefectiblemente se tiene que escoger una perspectiva de explicar el derecho que enuclee a las demás y de esta manera las niegue, pero si se escoge la diversidad de posiciones, se encuentra la filosofía del derecho desperdigada y atomizada en distintas áreas de estudiio con metodologías y conceptualizaciones propias que hace dificil la posibilidad de una explicación general. Por otro lado si la justicia de las normas pretende ser explicada por filosofias más sofisticadas como la filosofia politica, la filosofia ética y la filosofia de la justicia propiamente dicha, y el campo normativo pretende ser explicado por la dogmática juridica y la teoría del derecho, nos encontramos ahora con una filosofía del derecho que se queda sin oficio porque carece de campo de estudio u objeto de investigación.

Bibliografía:

- Bobbio, Norberto, Contribución a la teoría del derecho, Madrid, Debate, 1990, pp. 73 - 101

- Kaufmann, Arthur, Filosofía del derecho, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002

- Nino, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, Barcelona, Ariel, 2001

Links:

- Philosophie du droit, M. E. Lerminier, 1836