Caricatura de Hans Kelsen del Blog Flora y Fauna
La segunda reimpresión de la Teoría Pura del derecho (TPD, 2 reimpresión) publicada en la editorial Losada de Argentina en 1946 es una obra que se deja leer a pesar de algunos pasajes bastante complejos quizas por la traducción. No quiero decir que la traducción sea mala, de ningún modo es excelente, sino que todo libro que no se lee en idioma original se convierte en un obstáculo para su buen entendimiento. Qué me gusto de la TPD y qué encuentro criticable a 75 años de su publicación. En primer lugar destaco su rigor metodológico que califica Kelsen de lógico - formal. Kelsen de una sola sentada, me imagino, discute con sus contemporáneos y predecesores sin nombrarlos. Por ejemplo cuando debate la dicotomía o el dualismo entre Estado y derecho y hace la crítica sobre el concepto de autoregulación por parte del Estado, evidentemente se esta refiriendo a Georg Jellinek y su concepto de derecho público subjetivo. Seguramente hará lo mismo cuando discute la dicotomía entre Derecho Público y Derecho Privado, el dualismo entre derecho y poder, derecho objetivo y derecho subjetivo y Derecho internacional y derecho estatal, pero estas claves solo las podrá apreciar el lector familiarizado con las discusiones de la dogmática jurídica de la Alemania de entreguerras que para muchos ha sido la más importante de la historia con autores como Rudolf Smend, Herman Heller, Carl Schmitt y miembros del propio Círculo de Viena como Adolf Merkl y Alfred Verdross.
También me gustó del libro de Kelsen su compromiso con su teoría a pesar de sus falencias. Es decir el derecho se analiza desde el Sein y no desde el Sollen, es decir el derecho como ES y no el derecho como DEBERÍA SER. Este compromiso lo lleva a que al resolver el dilema de la última norma la explique en términos de la Norma Fundamental o la Grundnorm, que en esta edición es definida como la Primera Constitución histórica existente. Kelsen a su vez define la norma jurídica como un deber ser que ordena, manda o autoriza pero que se compone, como rasgo más importante que lo diferencia de otros órdenes como la moral, de una sanción. Esta norma es imputada por un órgano del Estado, generalmente jurisdiccional, que hace cumplir la sanción que se establece en el deber ser normativo. Para Kelsen la norma no regula lo que ES, sino lo que DEBERÍA SER ya que la norma esta dirigida a regular conductas y no regulará las conductas que se realizan habitualmente. El derecho funciona como un sistema que se autogenera a través de otras normas en distintos grado: Norma Fundamental, Constitución, Legislación, Reglamento, Sentencia, Negocio Jurídico y ejecución. Esta gradación de las normas en donde el eje de todo el sistema es la Norma Fundamental da lugar a la organización lógica del sistema normativo.
El derecho internacional, que para Kelsen es un derecho primitivo, ya que no cuenta para su época con una jurisdicción coactiva, en un futuro será el derecho de los derechos. De hecho para Kelsen gnoseológicamente ya lo es y el derecho internacional será un eslabón más del sistema jurídico que tendrá como Norma Fundamental o de cierre el principio de Pacta Sum Servanda y la Costumbre internacional.
Este orden metodológico es lo que hace atractiva, vigente y actual la obra de Kelsen. Una teoría general que se basa únicamente en la lógica normativa y en el desarrollo de ciertas definiciones de conceptos, como el de norma que no admite ambigüedades.
Sin embargo, la obra de Kelsen se esfuerza en demasía en cumplir con el compromiso de la logicidad y del metódo. Es decir que su atributo es su misma deficiencia. No admite critica alguna a su metódo y esta aprensión lo lleva a que no se hagan concesiones en materias tan importantes como los fines del derecho y su contenido. Kelsen es explícito en que su teoría cumple con el compromiso de la pureza ya que no se compromete con ninguna ideológia, ni la democrática, ni la fascista, ni la socialista o marxista. Cualquier norma que tenga un supuesto de hecho, conducta condicionada y una consecuencia jurídica que se refiera a una sanción o coacción es una norma jurídica sin importar su contenido. Esta neutralidad axiológica lo lleva en ciertos pasajes de la TPD a realizar criticas por ejemplo al sistema constitucional que se entiende como de elecciones periódicas, división de poderes y defensa de derechos al que Kelsen califica como la interpretación liberal de dicha norma.
La lectura de la TPD en su segunda reimpresión me hizo romper con ciertos mitos que se han vuelto lugar común pero que no son un buen entendimiento de la doctrina de Kelsen. Kelsen es un positivista - lógico, algunos lo califican de formalista, pero este formalismo no se refiere a que para Kelsen el juez en la interpretación debe estar apegado a la ley. De ninguna forma, el Capítulo VI del texto sobre la interpretación, confieso que fue el que más me gustó junto con el del derecho internacional, explica que el juez como interpréte autorizado por la norma puede crear derecho siguiendo el marco general de la norma. Por esta razón Kelsen considera que el concepto de Laguna es una falacia. Al dotar la norma al juez de la potestad de interpretar no existirán lagunas en el derecho y estas podrán ser resueltas en todo momento en la resolución de casos particulares interpretando. Ahora bien, Kelsen con H.L.A Hart, establece la tesis de que las respuestas a esta interpretación pueden ser diversas, es decir que no existe una sola respuesta correcta en la interpretación de la norma general para el caso particular. Del mismo modo explica que muchas veces el lenguaje y su interpretación puede dar lugar a que la norma general se interprete de diversas formas en la aplicación y resolución del caso particular. Esto iría en contra de la tesis del Juez Hércules de Dworkin sobre la única respuesta correcta.
Kelsen de ninguna manera puede calificarse como formalista en el sentido de que considera que el juez debe ser una mera boca que interpreta la ley como decía Montesquieu. Kelsen por ende no explica en su teoría que el juez subsume el hecho y la norma y ya esta. El juez para Kelsen es un activo protagonista de la creación jurídica a través de la interpretación.
También me gustó lo referente al derecho internacional en Kelsen. El autor vienés sería el pionero de una teoría del derecho mundial o global, al que aboga en este texto como también lo haría en La Paz por medio del derecho. Para Kelsen el derecho internacional se convertirá en un futuro en el último eslabón de la gradación normativa. Difiere Kelsen de las tesis que explican al derecho internacional desde el dualismo y acoge, en contra de las dicotomías, el monismo. Sin embargo, es consciente de que en su tiempo el derecho internacional no es un derecho completo por la falta de juridicidad que lleve a cabo la coacción prevista en los Tratados Internacionales y en la Costumbre internacional.
Han pasado más de 75 años desde la publicación en 1934 de este texto y mucha agua ha corrido por el molino. Los totalitarismos de izquierda y de derecha que a través del derecho dieron lugar a regulaciones extremadadamente injustas según Radbruch. Esas preocupaciones dieron lugar a una vuelta a las preocupaciones sobre el contenido y las finalidades del derecho es decir sobre su justicia. A su vez, el derecho internacional desde Kelsen y por sus recomendaciones, se ha venido fortaleciendo en nuestros días dando lugar a que ahora podamos hablar de un derecho desarrollado a través de la instauración de las jurisdicciones coactivas.
Kelsen y su Teoría Pura es un libro que no debe dejar de leerse constantemente como el Quijote de Cervantes. Un libro polémico que genera siempre críticas, pero un libro ordenado y claro que fija una postura y la explica hasta sus últimas consecuencias.
