jueves, 23 de febrero de 2012

Antígona de Sófocles y la idea de justicia: ley del hombre vs. Ley Divina



Tema Derecho de los muertos en la tragedia de Antígona, Nomoi vs. Phesismata.

Objetivo de la exposición:

A través de la tragedia, del mito y la poesía se han establecido los criterios de justicia de los antiguos griegos. Un ejemplo de estas reflexiones se da en la ¨Antígona¨ de Sófocles (442 A.C.) en donde a través de la tragedia se relata la contraposición entre una ley creada por el hombre (Phésismata) la de Creonte en que se prohibe enterrar a los traidores dentro de los límites de la ciudad, y una ley de los dioses que esta por encima de ésta (Nómoi), que es tomada por Antígona para enterrar a su hermano Polinices. Creonte al final recibe las consecuencias de no respetar la leyes de los dioses e imponer las propias.

El debate es el siguiente:

Creonte le dice al Coro que:

"... a Polinices, que volvió de su destierro resuelto a arrastrar y consumir por el fuego la ciudad de sus padres y los dioses de su patria y a saciarse de sangre fratricida y llevarse a los vivos en cautiverio, a éste digo, queda pregonado en toda la ciudad que nadie le haga exequias, nadie le haga duelo, sino que se le deje insepulto, pasto a la voracidad de las aves y de los perros, espanto para quien lo vea. Tal es mi determinación; que en cuanto a mí esté, jamás los malvados recibirán más honra que los justos. Sólo quien se muere amante a mi patria será honrado por mí, muerto lo mismo que vivo¨

Antígona al confesar que ella fue la que le dio sepultura al cádaver de su hermano Polinices dice:

" No era Zeus quien imponía tales órdenes, ni es la Justicia, que tiene su trono con los dioses allá abajo, la que ha dictado tales leyes a los hombres, ni creí que tus bandos habían de tener tanta fuerza que habías tú, mortal, de prevalecer por encima de las leyes no escritas e inquebrantables de los dioses. Que no son de hoy ni son de ayer, sino que viven en todos los tiempos y nadie sabe cuando aparecierón. No iba yo a incurrir en la ira de los dioses violando estas leyes por temor a los caprichos de hombre alguno¨

Preguntas para el examen:

1. ¿Relacione el texto de Antígona de Sófocles con la idea de un derecho suprapositivo y con la idea de que existen unas leyes que estan por encima de las leyes del hombre?

2. ¿Compare la sentencia de la Corte Suprema Federal de 1874, con su posterior fallo por parte del Senado, y la inhumación de un terrorista de la Baader - Meinhof Bande con el caso de Antígona de Sófocles?

3. ¿Según Nussbaum relate la posición ética de Antígona, Creonte y el Coro. Tenga en cuenta las apreciaciones de Hegel para dar su respuesta?

4. ¿Teniendo en cuenta el siguiente artículo sobre el translado de los restos de Borges de Ginebra a Buenos Aires, cómo solucionaría usted el caso siguiendo la Antígona de Sófocles?

¨Crece el debate sobre la muerte de Jorge Luis Borges en Ginebra Suiza¨, Portafolio, 6 de marzo de 2009. *Enfoque la respuesta sobre la discusión del translado de los restos del escritor

Otro link sobre esta noticia: "Borges, de Ginebra a la Recoleta"


Bibliografía:

- Sófocles, Antígona, México, Ed. Porrua, 2007

- Martha C. Nussbaum, La fragilidad del bien: fortuna y ética en la tragedia y la filosofía griega, Madrid, Antonio Machado, 2004, pp. 89 - 129

- RESTREPO PIEDRAHITA, Carlos, ¨Los derechos de los muertos. De la Antígona de Sófocles a la Baader - Meinhof Bande en Stuggart" (Documenta Histórica), en: Revista de Derecho del Estado, No 3, diciembre de 1997, pp. 155 - 203

Links:

- Joaquín García Huidobro ¨Antígona: el descubrimiento del límite¨

- Antígona, Wikipedia

El Mito y la idea de justicia en Homero y Hesíodo

Finalmente empezamos con el análisis del pensamiento Occidental y el concepto de derecho con el tema del Mito y la idea de Justicia en Homero y Hesíodo.

Para el estudio de la filosofía de los presocráticos, pensadores con anterioridad a la filosofía del Sócrates recomendamos el libro de Alfred Verdross ¨La filosofía del derecho del mundo occidental, México, UNAM, 1962, también pueden utilizar el libro de de Hernán A.Ortiz, La especulación iusfilosófica en Grecia Antigua: desde Homero hasta Platón,Bogotá, Temis, 2003.

Para los más curiosos e interesados también pueden consultar la siguiente bibliografía:

- Friedrich Nietzche: la filosofía en la época trágica de los griegos, Madrid, Valdemar, 1999

- William K. C. Guthrie, Los filósofos griegos, México, Fondo de Cultura económica, 2005

- Martha C. Nussbaum, La fragilidad del bien: fortuna y ética en la tragedia y la filosofía griega, Madrid, Antonio Machado, 2004

Con relación a los documentos Pdfs en Internet pueden ver los siguientes:

- "Orígenes de la filosofía del derecho en los griegos: la justicia de Homero aSócrates" (apuntes de clase de Patricia Inés Bastidas, Universidad de El Salvador, Buenos Aires, Argentina)

- "Justicia Mito o realidad", Juan Pablo Lionettio de Zorzi, Revista Telemática de Filosofía del derecho, No 11, 2007 - 2008, pp. 117 - 144

También recomendamos este link de la Stanford Encyclopedia of Philosophy de los Presocráticos aquí.

Breve resumen de la clase del martes 16 de marzo:

Vamos a analizar el tema de la filosofia del derecho en los autores presocráticos y comenzamos con el análisis del ¨El Mito y la idea de justicia en Homero y Hesíodo¨ que también puede ser titulado del Mito al Logos. Esta filosofía se desarrolla en Grecia y va delaño 700 A.C. al siglo IV a.C, momento en que aparece Sócrates.

El Mito es una tendencia dentro de la filosofía griega que consiste en hacer reflexiones filosóficas a través del análisis de la historia, de los mitos, de la relación de los hombres con los dioses y las conceptualizaciones filosóficas a tavés de las representaciones de éstos.

En esta época no existe una clara diferenciación entre lo existente y lo inexistente. Se mezcla la leyenda y lo divino con lo humano y lo ¨real¨, lo físico y lo metáfisico.

Los presocráticos son una serie de autores de diversas épocas que han dejado testimonio de su pensamiento a través de sus escritos, muchos de éstos recuperados a través de fragmentos o simplemente porque han sido nombrados y reseñados por autores posteriores que resumen su pensamiento. Se tiene en cuenta dentro de sus representantes a Homero,Hesíodo y Solón, los trágicos del siglo V a.C Esquilo y Sófocles, los naturalistas Anaximandro, Xenófante, Anaxágoras y el matemático Pitágoras. Este último, a pesar de que no dejo ningún escrito, ha sido determinante en la formulación de la filosofia de la justicia de Aristóteles a través del análisis matemático, justicia conmutativa, y geómetrico, justicia conmutativa.

Según Verdross en la época presocrática el derecho no estaba separado de la moral y de las buenas costumbres y existía una combinación entre el Mito y el Logos. El mundo se refiere a la totalidad del orden ético y existe la personificación del derecho y su significación a través de los dioses y la mitología (Verdross, p. 9).

Analizaremos a continuación algunos autores:


1. Homero (Siglo VIII a. C) en la Odisea y especialmente en la Ilíada se encuentran las más antiguas reflexiones sobre el derecho. Homero personifica la figura de la justicia enThemis, hija de Urano (Dios del firmamento) y de Gaia (madre de la tierra). Themis es consejera jurídica de Zeus ya que conoce el destino que pende sobre los dioses y los hombres. Themis a su vez es la que convoca a los dioses a la Asamblea, defendiendo por este procedimiento el orden del Olimpo (Verdross, p. 10).

Se habló de las Thémistes que eran las instrucciones que daba Zeus a los reyes que se expresaba en la fórmula ¨es Themis¨:

- Es "Themis" participar en la asamblea del ejército
- Es ¨Themis¨ejercer el derecho de asilo
- Es ¨Themis¨honrar a los muertos

Dice Verdross que ¨Estas Thémistes no se tratan de acciones impuestas a los griegos por normas heterónomas provenientes de una fuerza extraña sino ¨de una serie de conductas que se corresponde con la esencia del hombre¨

¨Zeus es el Dios que por los consejos de Themis sabe cuál es el derecho justo, para el caso concreto, pero únicamente puede instruir a los gobernantes sobre la conducta intrínsecamente justa no imponerla¨.

Themis se casa con Zeus y nace Dike.

En la ¨Odisea¨ de Homero se encuentra el término ¨es Dike¨ que es una ¨pretensión jurídica subjetiva¨ y que posteriormente significa el reconocimiento por el juez de un derecho subjetivo, de ahí que al juzgar se le llame ¨dikazein¨ (p. 10, Verdross)


2. Hesíodo de Ascra (Segunda mitad del siglo VIII a.C)

Tiene en cuenta a la diosa Thémis, pero en él Dike, la hija de Themis, entra en primer plano. Sin embargo, para Hesíodo ninguno de los dioses puede ser presentado como la personificación - en aquella época aún no concebido como concepto - de la idea de derecho.

Los primeros poetas y trovadores no captaron conceptualmente el ser derecho, más bien lo encarnaron en una imagen o en una figura corpórea (p. 11, Verdross)

Los primeros pensadores y poetas griegos de finales del siglo VII a.C no redujeron el concepto de derecho a una alegoría, sino que lo encarnaron en las figuras de Themis y Dike.

Hesíodo en sus obras ¨La Teogonía¨ y ¨Obras y días¨(También llamada "Los trabajos y los días" que puede consultar pinchando aquí) habla de la idea de justicia a partir de la personificación de esta idea en los dioses, especialmente de Dike, sus hermanas y sus opositoras.

Dike que es hija de Thémis y Zeus tiene dos hermanas:

- Eunomía (que representa el buen orden)
- Eirene (que representa la paz)

Zeus para Hesíodo no es un ser cruel e inequitativo, sino que es el protector del derecho en el Olimpo como en la tierra (Obras y días). Las demás divinidades subalternas ¨son dioses dispensadores del bien¨ y no unos eternos servidores de Zeus. Al contrario de lo que afirmó Nietzche en la ¨filosofia en el tiempo de los griegos¨ la creencia del buen "Buen Dios" no comienza en Sócrates, sino en Hesíodo.

Sin embargo, como habíamos dicho, el punto central de la poesía hesíodica no está Zeus, sino Dike, como portadora del derecho desde el Olimpo hasta la tierra. Dike tiene el encargo de difundir el derecho entre los hombres, de protegerlo y conservarlo (p. 11 Verdross).

En la poesía de Hesíodo Dike tiene tres opositoras:

- Eris: Que es la pendencia que subvierte el orden. Hacer la justicia por su propia mano

- Bía: La fuerza que enfrenta al derecho

- Hybris: La incontinencia que excede los límites del derecho, transformando lo justo en injusto (p. 12 Verdross).

Sin embargo, Hesíodo no trabaja el término de justicia solo a través de la mitología, sino que empieza a analizar la esencia del derecho al introducir el término ¨Nomos¨, que significa ¨el orden natural mantenido por Zeus". Este orden se finca en Hesíodo en dos reinos, el reino de la naturaleza racional y el reino de la naturaleza irracional. En ¨Obras y días¨ dice Hesíodo:

Kronion comunicó este Nomos a los hombres: las bestias, los peces y las aves que extienden sus alas podrán devorarse unos a otros, pues a ellos les falta el derecho, pero los hombres les comunicó Dike el derecho que es el más sublime de todos los bienes ("Los trabajos y los días¨, vv 274 y ss.)


En los ¨Trabajos y los días¨ también diferencia entre la naturaleza racional y la irracional con la Fábula de Azor. Dice que Azor mantiene entre sus garras a un ruiseñor y merced a su Bía procede con él según su placer, tal como corresponde al ¨nomos¨ de la naturaleza irracional. Un ¨Nomos¨ completamente distinto vale para los hombres quienes están destinados a vivir según su naturaleza, en armonía con el orden jurídico. Los hombres estan obligados:

- A no hacer uso de la violencia - Evitar la Bía

- A respetar los límites del derecho - Evitar Hybris

- A llevar las disputas ante los jueces - Evitar Eris

Dentro de este espíritu, invoca Hesíodo a su hermano Perses quien comprando a los jueces le robó la herencia dice:

Oh, Perses, quieras tú conservar esto en tu corazón: escucha siempre a Dike y no emplées nunca la fuerza (Bía), Perses, atiende a Dike y evita Hybris (Los trabajos y los días)


Para Hesiodo los jueces también tienen que seguir a Dike, Hesíodo sabe bien que no sólo las personas privadas pueden cometer injusticias, sino también los jueces encargados de decir el derecho (dictum). "Los jueces cometen injusticias cuando abusan del nombre de Dike remitiéndose a ella, pero dictando en realidad un fallo que no esta dirigido a los dioses¨ (Verdross, 13)

La prosperidad de una comunidad depende de si reina "Dike". " Si, según lo expuesto, el orden conviene a los hombres en un vivir en el derecho, resulta entonces que únicamente prospera aquella comunidad en la que reina Dike, y que, cuando ella es despreciada los regentes y la guerra civil destruirá el estado.

Hesíodo esta convencido de que siempre y en todas partes triunfará Dike sobre Eris, Bía e Hybris.

Filosofía del derecho, teoría del derecho y dogmática jurídica

Hemos empezado a discutir el tema de la naturaleza de la Filosofía del derecho a partir de las lecturas de Robert Alexy que tiene un escrito precisamente sobre este tema y los dos primeros capítulos de la obra de Arthur Kaufmann Filosofía del derecho (Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002), Capítulo primero ¨Naturaleza, tareas y posición sistemática de la filosofía del derecho¨ y Capítulo segundo ¨Filosofía del derecho, Teoría del derecho, dogmática jurídica¨.

En las primeras clases hemos discutido a través de la lectura de R. Alexy el problema del círculo herméneutico que se puede presentar tanto en la respuesta de la pregunta de qué es filosofía como en la respuesta a la pregunta de qué es derecho. Sobre el primer punto qué es filosofía, Alexy resuelve la pregunta dando una definición amplia, consensuada y útil (Lingüistica prágmatica del segundo Wittgenstein) y establece que la filosofía es una reflexión, sistemática y metodológica sobre una cuestión problemática del ser humano. Complementa Kaufmann este concepto estableciendo que la reflexión filosófica a su vez es trascendental.

Saltando o más bien haciendo caso omiso de este primer obstáculo de la definición de la Filosofía, pasa a la definición de derecho. Aquí Alexy parece que atiende o resuelve la cuestión estableciendo que al menos se puede reflexionar, sistemática y metodológiccamente sobre qué es derecho partiendo de la discusión entre iusnaturalistas y positivistas que establecen o que el derecho tiene como característica fundamental ¨la coerción estatal¨, o que el derecho tiene como característica fundamental ¨el ideal de corrección¨. Por otra parte, Alexy discute sobre si lo mejor para hacer filosofía del derecho es relacionarla con la filosofía en general o no. Sobre este punto el autor alemán se decanta por lo que denomina ¨el ideal comprensivo¨ y critica, en cambio ¨el máximo restrictivo¨, es decir que la filosofía del derecho debe plantear en su reflexión una conexion necesaria con la filosofía en general para la mejor comprensión de su campo de estudio.

Sobre la pregunta qué es derecho, que a su vez es una pregunta filosófica, vimos como se puede partir de las preconcepciones sobre la palabra, pero lo que se debe evitar es caer en la rapsodia - obra compuesta de retazos ajenos, desordenados e inconexos - . Para esto se necesita un orden o clasificación sistemática que se establece generalmente teniendo en cuenta las cualidades o caracterísiticas similares que se ha establecido organizando las definiciones siguiendo un orden histórico y por escuelas.

Por ejemplo el estudio de los textos clásicos sobre derecho de los griegos y romanos, el iusnaturalismo teológico que se corresponde con la Edad Media, el iusnaturalismo racionalista que se enmarca en la época de la Ilustración; la escuela de la exégesis, el historicismo, la escuela de la jurisprudencia de conceptos, jurisprudencia de intereses, el realismo jurídico en sus versiones estadounidenses y escandinavas y el positivismo puro que se establece en el siglo XIX y hasta los años veintes del siglo pasado; las tesis correctores del positivismo clásico o el denominado por Nino positivismo metodológico, las escuelas críticas del derecho y las escuelas postmodernas que se dan con posterioridad a la Segunda Guerra mundial en los años cincuentas, sesentas y setentas del siglo pasado respectivamente.

En la clase próxima clase trataremos, a través del análisis de varias definiciones de derecho, de identificar características comunes y establecer una forma de organización de estos conceptos utilizando a autores de diferentes épocas como Cicerón, Hinestrosa, Marx y Engels, Kant y Luhmann. (aqui las definiciones utilizadas). Lo que apreciamos es que desde los antiguos, por ejemplo con la definición de Cicerón, se hace una convergencia o síntesis del derecho en sentido amplio como ley - lex - y como Justicia - Ius -, la definición de Hinestrosa, por ejemplo, explica que el derecho es ¨conjunto de normas¨ pero que a su vez debe ¨cumplir con un ideal de justicia¨. Sin embargo, autores como Marx o Kant se apartan de estar definiciones y conceptos de convergencia para mostrarnos otros aspectos relacionados con el derecho, como por ejemplo la definición de Marx y Engels de que: ¨el derecho es la voluntad de la clase dominante eregida en ley¨ que hace tangible de una manera cruda y directa la relación que existe entre derecho y poder, o la relación entre autonomía y libertad en la definición de derecho de Kant que consiste en el: ¨conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio del otro según una ley universal de la libertad¨.

Para la siguiente clase discutiremos lo relativo a la diferencia entre Filosofía del derecho, Teoría del derecho y Dogmática jurídica que es un punto de interés dentro de la clasificación de las materias que trata cada especialidad y en donde se discute si la Filosofia del derecho solo se tiene que ocupar del contenido y de la justificación de la norma, análisis sustancial según Bobbio o la norma como ¨debería ser¨, o si se puede ocupar también de un análisis formal y eminentemente normativo ¨la norma como es¨, aspectos que se han dejado a cargo de la Teoría del derecho. En la actualidad parece que la diferenciación entre uno y otro campo se hace inocua y difícil de delimitar.

Las lecturas recomendadas ademas de Kaufmann son las siguientes:

- Norberto Bobbio, Contribución a la teoría del derecho, Madrid, Debate, 1990, pp. 73 - 101Biblioteca Universidad Externado: 340.1 B663C

-Carlos Santiago Nino, Consideraciones sobre la Dogmática jurídica, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 1989, pp. 10 - 39Biblioteca Universidad Externado: 340.1 N716C

- Carlos Santiago Nino, Introducción al análisis del derecho, Barcelona, Ariel, 2001, Capítulo VI, La Ciencia del derecho, pp. 315 - 347Biblioteca Universidad Externado: 340.1 N716I

También pueden mirar este post del año pasado titulado ¨Actualidad de la Filosofía del derecho por Recasens Siches¨en donde se encuentra una lectura sobre el tema del autor hispano - mexicano "Situación presente y proyección de futuro de la filosofía del derecho¨ por Luis Recasens Siches.

sábado, 11 de febrero de 2012

Tareas para el miércoles

Estimados estudiantes las tareas para el próximo miércoles:

1. Carlos Santiago Nino. Primer Capítulo Introducción al Derecho. Concepto de Derecho

2. Podcast de Brian Bix. Concepto de la Filosofía del Derecho:

En traducción al español:



En inglés original:
3. Las lecturas de Alexy sobre los francotiradores del Muro "Derecho Injusto, retroactividad y principio de legalidad penal"


4. Las lecturas de Brian Bix en "Lenguaje, teoría y derecho" No 51, Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho, pp. 46 a 67. También para los que lo quieran leer en inglés en la siguiente dirección:

Robert Alexy's Radbruch Formula, and the Nature of Legal Theory

jueves, 9 de febrero de 2012

Segundo Podcast. Filosofía del Derecho Quinto Año

Se trata del tema de si es el Derecho una Ciencia, Definición de Derecho en Alexy y en Kantorowikz.

miércoles, 8 de febrero de 2012

Juicios de Nüremberg. La película parte III

Aquí una de las escenas finales de la película, cuando el juez Dan Haywood (Spencer Tracy) promulga el veredicto. Con esto culminan los tres "cortos" de esta película y recomendamos que la compren o la alquilen y la vean completa.

Juicios de Nüremberg. Parte II. La película.

Otra de las escenas importantes, cuando el juez y profesor Ernst Janning (Burt Lancaster) decide declararse culpable y confiesa que en el caso Feldenstein (a un judío de 60 años se le condenó a muerte bajo la sospecha de "contaminar la sangre" de una joven alemana) se había decidido antes de realizar el juicio y fue una "parodia a la justicia".
.

Los juicios de Nüremberg (Parte I). La Película

En 1961 se presentó la película "Judgment of Nuremberg" dirigida por Stanley Kramer, y protagonizada por Spencer Tracy (el juez norteamericano que llega a dirigir el tribunal que juzga a los jueces nazis), Richard Widmark (El Coronel Tad Lawson - Fiscal acusador), Maximilian Schell (El abogado defensor), Burt Lancaster (Dr. Ernst Janning, profesor de derecho, juez y Ministro de justicia nazi). También participan Marlene Dietrich (Mrs. Berholdt) y Judy Garland (Mrs. Irene Hoffmann Waller). La película de tres horas cuenta los juicios que se llevaron en Nüremberg en 1948 a los jueces que aplicarón derecho nazi,que por medio de la aplicación de las leyes racistas de Nüremberg de septiembre de 1935 sentenciaron a cientos de personas a ser esterilizadas, detenidas o ejecutadas en cumplimiento de dichas leyes. Ayer vimos esta película con los alumnos de Introducción de derecho de primer año, sobre el dilema en el derecho de aplicar una norma válida pero injusta. Aquí una de las escenas más fuertes de la película cuando el Fiscal Cl. Tad Lawson muestra a la Corte y a la audiencia las atrocidades cometidas en los campos de concentración.

Filosofía del Derecho. Clase del 8 de Febrero (1 parte) Podcast


Los dejo con la grabación de la clase del 8 de febrero. Se oye un poquito bajito pero puede servir para repasar. Tema de entrada Homenaje a Luis Alberto Spinetta. Los temas. Los Francotiradores del Muro, Cuál es la Naturaleza de la Filosofía del Derecho. El concepto de Filosofía del Derecho. El "giro lingüistico" (Los conceptos es el uso que se haga de ellos Wittgenstein, John L. Austin).




El podcast de la clase del 8 de febrero de 2012. Disculpen la canción de entrada se oye con rayos...


Scorpions Wind of Change. Canción famosa en la caída del Muro de Berlín en noviembre de 1989


Fórmula de Radbruch ¿Positivismo o iusnaturalismo?

Los dejo con el texto de Radbruch para la tarea de la de los francotiradores del Muro:

La fórmula de Gustav Radbruch que concibe en su texto ¨Arbitrariedad legal, derecho supralegal¨ sobre que:¨siempre debe aplicarse el derecho positivo, pero cuando el derecho positivo es extremadamente injusto no se puede aplicar porque es un entuerto jurídico o un ¨falso derecho¨(lex injusta non est lex), ha dado lugar a importantes debates dentro de la filosofía del derecho contemporánea para averiguar si esta "tercera vía¨ o posición conciliadora entre el positivismo y la idea de corrección o de justicia puede ser considera como ajena al iusnaturalismo.

Dice Radbruch en su texto:
"En un enfrentamientamiento entre seguridad jurídica y justicia, surgido entre una ley impugnable por su contenido, pero de carácter positivo, y un derecho justo, pero no acuñado en forma de ley, hay un conflicto de la justicia consigo misma, esto es entre justicia aparente y justicia real. Este conflicto lo refleja soberbiamente el Evangelio cuando, en una parte ordena: "Obedeced a la autoridad que tiene poder sobre vosotros", y sin embargo en otro lugar manda: "Obedeced más a Dios que a los hombres¨.
El conflicto entre justicia y la seguridad jurídica debió resolverse con la primacía del derecho positivo sancionado por el poder, aun cuando por su contenido sea injusto o inconveniente, a no s
er que la contradicción de la ley positiva con la justicia alcance una medida tan insoportable, que deba considerarse como ¨falso derecho¨y ceder el paso a la justicia¨ (RADBRUCH, Gustav, Relativismo y derecho, Bogotá, Temis, 1999, p. 35)

Queda la pregunta, sin embargo, de qué debe entenderse por extrema injusticia o por ¨medida insoportable¨, que según el propio Radbruch, consiste en producir una serie de normas sin tener en cuenta los principios del Estado de derecho, división de poderes y protección de derechos, así como no cumplir con el principio de igualdad y congruencia de las medidas que pasan a ser ¨leyes incorrectas¨ y ¨leyes arbitrarias¨

Sobre este aspecto explica el jurista alemán:

"Es imposible trazar una línea más nítida entre los casos de arbitrariedad legal y de las leyes válidas a pesar de su contenido incorrecto; pero otro límite podrá distinguirse con toda claridad: cuando nunca se procuró la justicia, donde la igualdad, que integra el núcleo de la justicia, se negó conscientemente a la regulación del derecho positivo, allí la ley no es solo ¨derecho incorrecto¨, sino que carece por completo de la naturaleza del derecho, pues no se puede definir derecho, inclusive el derecho positivo, de otra manera que como una orden y estatuto, que de acuerdo con su sentido están determinados a servir a la justicia. Medidos en esta escala tramos enteros del derecho nacionalsocialista nunca alcanzarón la dignidad del derecho válido (Ibíd, pp. 35 - 36)

La fórmula de Radbruch fue usada en los juicios de Nüremberg, cuando se discutía si podian ser condenados y juzgado los jueces y funcionarios nazis que habían aplicado el derecho arbitrario del nacionalsocialismo. También se aplicó recientemente en el caso de los centinelas del muro de Berlín por parte de la jurisprudencia alemana.

Discutía una vez con mis alumnos si en el caso de la aplicación de normas que posibilitan la tortura o la detención arbitraria, como fue el caso de los presos de Guantánamo por el gobierno de Estados Unidos, podría producir una nueva utilización de la fórmula de Radbruch pero concluíamos que no se aplicaría, porque esta solo había sido utilizada cuando el régimen que había producido el derecho injusto o arbitrario ya no estaba en el poder. Por ejemplo, cuando los nazis perdieron la guerra o cuando Alemania Oriental desapareció con la caída del Muro de Berlín. Es decir que la única posibilidad de aplicar la fórmula de Radbruch en la práctica es cuando el régimen injusto o arbitrario ya no esta vigente. Sin embargo, la fórmula de Radbruch esta dirigida especialmente para los aplicadores del derecho, los jueces, que deben ser valientes y no ejercer su oficio con leyes insoportablemente injustas. Esta última opción que llama a la valentía o al coraje personal de los aplicadores del derecho generalmente se presenta pocas veces.

Literatura complementaria del artículo de Radbruch ¨Arbitrariedad legal y derecho supralegal":

Biografía de G. Radbruch:

- MARTINEZ BRETONES, Maria Virginia, Gustav Radbruch: vida y obra, México, UNAM, (2da ed.), 2003 (Pdf)

Sobre los centinelas del muro (Mauerschützen):

- ALEXY, Robert: Derecho injusto, retroactividad y principio de legalidad penal. La doctrina del Tribunal Constitucional Federal alemán sobre los homicidios cometidos por los centinelas del Muro de Berlín, in: Doxa 23 (2000), S. 197-230

- BRIAN BIX, Robert' s Alexy Radbruch' s formula, and the natural legal theory, Rechtstheorie, Vol. 37 pp. 139-149, 2006

Otros artículos:
- Edgardo Rodríguez Gómez, La idea del derecho en la filosofía jurídica de Gustav Radbruch, en: Universitas, Revista de filosofía, derecho y politica, No 6, julio de 2007, pp. 29 - 56¨

La Naturaleza de la filosofía del derecho



Una de las buenas traducciones que he leído últimamente para introducir a mis alumnos de filosofía del derecho de quinto año a la pregunta inicial del programa sobre Qué es la filosofía del derecho? es el texto de Robert Alexy traducido por Carlos Bernal Pulido titulado: "La naturaleza de la filosofía del derecho", traducción que realizó mi amigo cuando Alexy vino al Externado de Bogotá en el 2003. Dejamos este documento para que lo lean y me den sus comentarios. Por mi parte estoy de acuerdo con Alexy en que la filosofía es reflexión, generalidad y sistematización, también en que consiste en preguntarse el qué puedo conocer (aspecto ontológico), qué puedo yo hacer (aspecto deontológico o idea práctica de "corrección" en el derecho) y cómo lo puedo conocer (aspecto epistemológico o metódico) a la manera que plantea su compatriota Kant. Sin embargo, todavía tengo dudas en pensar que la principal característica del derecho, para diferenciarlo de cualquier otro sistema normativo como la moral o las convenciones sociales, es su coactividad como lo planteará también John Austin en "The providence of jurisprudence". No estoy pensando en H.L.A. Hart y sus normas primarias y secundarias (normas sobre la reforma, normas de reconocimiento y normas de adjudicación). Tampoco en Dworkin y la distinción entre principios (principles) y reglas (rules) o tratar de discutir si las normas que permiten o autorizan generan un correlativo deber que en últimas es coercible o sujeto de sanción. Estoy pensando en ejemplos mucho menos elaborados: 1) Una norma que otorga un premio, bervigracia una norma tributaria que determine un descuento por el pago oportuno del gravamen (ahora con el impuesto de valorización en Bogotá se puede contextualizar este tipo de normas), o un ejemplo hipotético de norma que establezca: "El que no cometa delito alguno recibirá un premio cada año de dos mil dólares" (recuerde que solo es una suposición). Me pregunto este tipo de normas no serían normas jurídicas por no tener el elemento de la coactividad que proponen Austin o Alexy? . 2) En una reciente columna el excalde de Bogotá Antanas Mockus nos dice que la autoregulación y la conciencia de su utilidad pueden ser posibles como normas. Mockus ejemplifica esta posibilidad cuando se estableció por parte de la Alcaldia de Bogotá que no se cobraría multa por la violación del "pico y placa" (restricción vehícular que establece que a determinadas horas "pico" por el número de la matrícula o "placa" del automóvil no se puede circular) las personas se autorestringierón de conducir - limitarón su conducta - a pesar de que no existia coactividad ni sanción, solo pensando en la utilidad de la medida y en la idea de ciudadanía y civismo... Son ejemplos hipotéticos de derecho sin sanción... No se si "coactividad" para Alexy sea "justiciabilidad" y cambiaría un poco las cosas al menos en el ejemplo de la recompensa por realizar la conducta contenida en la norma, ya que si por ejemplo no se da la recompensa prometida en la norma la persona puede acudir ante un juez y reclamar el dinero (coactividad - justiciable), pero en todo caso no cabría en el ejemplo de la autorestricción dado por Mockus... La propuesta de la autorestricción pensando en la utilidad de las medidas esta contenida en el siguiente artículo "Y después de las marchas qué?" publicada el pasado domingo 10 de febrero de 2008 en el periódico El Tiempo... Cuéntenme a través de sus comentarios ustedes qué piensan?

Definiciones de derecho

En los cursos de Introducción al Derecho y Filosofía del Derecho respectivamente les estoy preguntando a los estudiantes qué es derecho? ... qué entiende usted por derecho? las respuestas como era de esperarse son variadas: conjunto de normas para garantizar la armonía de una sociedad, ideal de justicia, es una ciencia, es una facultad... etc. Aquí tenemos algunas definiciones de filosófos y juristas para empezar a comprender que el concepto es ambigüo y variado:


1) Marco Tulio Cicerón quien responde a la pregunta de Quinto sobre qué es derecho de la siguiente manera:

“A muchos doctísimos varones ha parecido bien partir de la ley. Ignoro si obraron bien, sobre todo si, como ellos la definen ley es la razón suprema comunicada a nuestra naturaleza, que manda lo que debe hacerse y prohíbe lo contrario (…) Según estos escritores el nombre de ley viene de la palabra griega que significa dar a cada uno lo suyo; yo creo que su nombre viene de leggere, elegir. Así pues, para ellos, el carácter de la ley es la equidad, para nosotros la elección; y en el hecho uno y otro carácter pertenecen a la ley”[1]

2) Thomas Hobbes (Leviathan, capítulo 26, 1651) "Derecho es para cada sujeto aquellas reglas en las que el Commonwealth le ha ordenado de forma oral, escrita o a través de otro signo de la voluntad para que este haga uso de la distinción entre lo correcto e incorrecto, es decir, de lo que es contrario y lo que es conforme a la regla¨

3) Dr. Fernando Hinestrosa: (Manual de Obligaciones)

“El derecho es un conjunto de normas o preceptos de conducta cuya existencia y efectividad son indispensables para la solidez y la armonía de las relaciones sociales. Dictados que surgen espontánea o deliberadamente de la vida en común y cuya vigencia está garantizada por el poder coercitivo del Estado. El derecho no es un fin en sí mismo sino un medio emanado de la sociedad para mantener un equilibrio entre los hombres y proveer a la realización de un ideal de justicia¨[2]

4) Niklas Luhmann:

¨El derecho en sentido lato es el subsistema social que esta especializado en la estabilización de las expectativas de comportamiento y el derecho en sentido estricto son todas aquellas interacciones que no sólo se orientan por el derecho (en el sentido lato), sino que también se enderezan, a producir nuevo derecho y a reproducirlo como derecho”[3]

5) Immanuel Kant “Metafísica de las costumbres”:

“El derecho es el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio del otro según una ley universal de la libertad"[4]

6) Marx y Engels en el "Manifiesto Comunista"(1848):

“El derecho es la voluntad de la clase dominante erigida en ley”[5]

7) John Austin: “El objeto de la Jurisprudencia”:

“El derecho son ordenes respaldas por amenazas, dadas por un soberano y obedecidas por unos súbditos”

9) Hermann Kantorowicz (La definición de derecho):

“Un cuerpo de normas que ordenan el comportamiento externo y que son consideradas como justiciables”[6]

10) Oliver Wendell Holmes Jr. (La senda del derecho) - Escuela realista:

"El derecho es la predicción de la incidencia de la fuerza pública por mediación de los tribunales judiciales. El material para dicho estudio (el estudio de la predicción) los constituye un cuerpo de sentencias judiciales, tratados y leyes..."

¿Conoce usted otras definiciones que nos puedan servir?

¿Quisiera saber porqué consultan tanto esta entrada en México?


[1] CICERÓN, Marco Tulio. Tratado de las leyes, México D.F, Porrua, 1991, p. 98
[2] Dr. HINESTROSA, Fernando Manual de obligaciones, p. 37 - 38
[3]Citado por: HABERMAS, Jürgen. Facticidad y Validez, Madrid, Trotta, 2000, p. 264
[4] KANT, Immanuel. Metafísica de las Costumbres, Madrid, Tecnos, 2002, p. 39
[5] MARX, Karl y ENGELS, Friedrich. El manifiesto comunista, Buenos Aires, Longseller, 2005, p 62
[6] KANTOROWICZ,

Filosofía del Derecho Brian Bix y Rodolfo Vigo

Como tarea de podcast queda escuchar este podcast de Brian Bix sobre la Filosofía del Derecho y el de Filosofía del Derecho de Rodolfo Vigo en Procrastinando. Pronto haremos el podcast propio sobre "Concepto y Naturaleza del Derecho"

Brian Bix para Ipad pinche aquí.

Rodolfo Vigo para Ipad pinche aquí.