viernes, 6 de noviembre de 2015

Cuestionario de preguntas para examen final Vc. Modulo II

Filosofía del Derecho V C. Modulo Teorías de la Justicia.
Profesor Gonzalo A. Ramírez Cleves

Cuestionario de preguntas para examen de escogencia múltiple el 7 de septiembre de 2015.

1.     ¿Según las lecturas de Kaufman y Nino cuáles son las posiciones en torno a la justicia respecto a positivismo, no positivismo y realismo jurídico?

2.     ¿Explique porqué relaciona Aristóteles en el Capítulo V de la Ética a Nicómaco la teoría de la justicia con la igualdad?

3.     ¿Diferencie entre la justicia conmutativa de tipo aritmético y la justicia distributiva de tipo geométrico?

4.     ¿Porqué se dice que la justicia conmutativa puede ser utilizada en el derecho penal y el derecho de la responsabilidad civil y que en materia penal depende del reproche que se le de a la conducta y la intención del sujeto (lo que llamaríamos ahora dolo, culpa o preterintención)?

5.     ¿Porqué se puede decir que existe un avance en materia de justicia cuando Aristóteles dice que el dinero puede ser la medida de la sanción, al menos en materia de daños y responsabilidad?

6.     ¿Qué dice Aristóteles respecto a los delitos contra uno mismo?

7.     ¿Explique cómo critica Kelsen la supuesta idea de justicia de Platón “dar a cada uno lo suyo” o sum cuique?

8.     ¿Explique cómo critica Kelsen la regla de oro que consiste en “no hagas a otro lo que no quieres que te hagan a ti"?

9.     ¿Explique cómo critica Kelsen el imperativo categórico kantiano que consiste en decir que “actúa de tal manera que tu conducta se puede volver universal"?

10. ¿Explique cómo critica Kelsen la máxima de Marx de “a cada quien según sus capacidades y a cada quien según su trabajo”?

11. ¿Cuál es la idea particular de justicia de Kelsen y porque dice que no se puede dar una idea de justicia absoluta, sino relativa?

12. Teniendo en cuenta la película “Vencedores y vencidos” explique la fórmula de Radbruch que consiste en decir que el juez debe aplicar la norma así sea injusta o inconveniente, pero que no debe aplicar la norma que es extremadamente injusta porque es un no derecho al no respetar el relativismo y la tolerancia (principios de libertad e igualdad)?

13. ¿Explique las 8 condiciones de legalidad de Lon L. Fuller en su Moral interna del derecho y porque se puede decir que es una teoría procesalista de la justicia?

14. ¿Cuáles pueden ser las criticas a las teoría procesalista de la justicia de Lon L. Fuller?

15. Explique la teoría de la justicia de John Rawls y porque se puede decir que es una tesis que se puede calificar de kantiana. Es decir que tiene unas categorías que posibilitan la experiencia con los términos posición original, velo de la ignorancia, consenso entrecruzado, bienes primarios, maximin, principio de la diferencia?

16. Explique la primera regla de la justica de Rawls que consiste en que se debe “otorgar los derechos de libertad (bienes primarios) en el mayor grado de igualdad posible”

17. Explique la segunda regla de la justicia de Rawls conformada por dos subreglas: a) Se debe dar mayores ventajas o menores cargas a los menos favorecidos de una sociedad, siempre y cuando sea favorable para todos, y b) se puede llegar a conseguir puestos públicos en igualdad de condiciones para todos (aplicando criterios de diferenciación positiva o acciones afirmativas)?.

18. Cuáles podrían ser las criticas a las teorías de la justicia de John Rawls

19. Explique la teoría internacional de John Rawls en su derecho de gentes y las criticas de Thomas Pogge y Charles Beitz

Lectura:



20. Explique las teorías de justicia transicioanl de Mani y Minow y cuáles podrían ser sus criticas

jueves, 3 de septiembre de 2015

Ideas fundamentales. Liberalismo Político de Rawls






Primer Capítulos. Ideas Fundamentales. 

Empezamos esta mañana con el primer capítulo o conferencia del libro de Rawls "Liberalismo Político" titulado "Ideas Fundamentales". Sobre el concepto "Idea" dice Rawls que se trata del término más general, y que abarca tanto los conceptos y las concepciones. Rawls toma la definición de "Conceptos" y "Concepciones" de H.L.A Hart enEl Concepto de Derecho y dice que el Concepto es el significado de un término, mientras que la Concepción incluye elementos necesarios para aplicarlos (pie de página 15, p. 38 L.P). Un ejemplo que dio en Teoría de la Justicia se refiere al concepto de Justicia. ElConcepto de Justicia aplicado a una institución significa por ejemplo que la institución no haga distinciones arbitrarias entre personas al asignar derechos y deberes básicos, y que sus reglas establezcan un equilibrio apropiado entre los diversos reclamos existentes. Por su parte una Concepción de la Justicia, incluye además de esto, ciertos principios y criterios para decidir qué distinciones son arbitrarias y cuándo el equilibrio entre dichos reclamos es atinado. Puede pasar que haya acuerdo con el concepto pero hay pugna con las concepciones por ejemplo que las personas en una sociedad se pongan de acuerdo sobre el concepto de justicia, pero no sobre los principios y criterios para aplicarlos. 

Teniendo en cuenta esta distinción entre Ideas, Concepto y Concepciones propone Rawls una serie de Ideas Fundamentales del Liberalismo Político. 

1. Liberalismo Político. No es el uso común del término sino la idea de una Justicia de lo Político a través de las instituciones. Para esto se plantea dos preguntas que deben ser resueltas para discernir qué se entiende por Liberalismo Político: 

(i) Concepto de Justicia:

¿Cuál es la más apropiada concepción de la justicia para especificar los términos justos de la cooperación social entre ciudadanos considerados libres e iguales, miembros de una sociedad con la que cooperan plenamente durante toda su vida, de una generación a la siguiente? (p. 29)

(ii) Concepto de Tolerancia: 

¿Cuáles son los fundamentos de la tolerancia así entendida, dada la realidad del pluralismo razonable como consecuencia inevitable de las sociedades libres?

(i) Concepto de Justicia. 

Empieza Rawls a decir que existe controversia entre los derechos básicos - derechos de libertad y de igualdad. Para esto ejemplifica que teniendo en cuenta el texto de Benjamin Constant sobre "La libertad de los modernos comparada con la libertad de los antiguos" (Liberty of the Ancients Compared with that of the Moderns - 1819) se pueden dar dos concepciones: (i) la tesis de Locke (Libertad de los Modernos) en donde se atribuye mayor peso a las libertades de pensamiento y de conciencia, ciertos derechos básicos de la persona y de la propiedad y el imperio de la ley; (ii) la tesis de Rousseau (Libertad de los Antiguos) que atribuye mayor peso a las libertades políticas y los valores de la vida pública (p. 30). 

Sobre el concepto: 

La Justicia como Imparcialidad de Rawls propuesta en la Teoría de la Justicia de 1971 propugna por  arbitrar estas dos tradiciones proponiendo una conciliación de los derechos de libertad en igualdad (primer principio de justicia) y luego especificando las posibles diferencias tratando de igualarlas (principio de la diferencia). Rawls expone sus dos principios, reformulados parcialmente de la idea original expuesta en Teoría de la Justicia. Toma en cuenta la reformulación hecha en "The Basic Liberties and Their Priority" (Las libertades Básicas y su prioridad) de las lecturas Tanner de 1982: 

a. Cada persona tiene igual derecho a exigir un esquema de derechos y libertades básicos e igualitarios completamente apropiado, esquema que sea compatible con el mismo esquema para todos, y en este esquema, las libertades políticas iguales, y sólo esas libertades, tienes que ser garantizadas en su valor justo. 
b. Las desigualdades sociales y económicas sólo se justifican por dos condiciones: en primer lugar, estarán relacionadas con puestos y cargos abiertos a todos en condiciones de justa igualdad de oportunidades; en segundo lugar, estas posiciones y estos cargos deberán ejercerse en el máximo beneficio de los integrantes de la sociedad menos privilegiados. 

Sobre la concepción: 

En este caso dice Rawls dice que por no ser objeto de esta conferencia solo hará tres comentarios sobre su posible aplicación o puesta en marcha: 

- En cuanto al primer principio de justicia. Libertades en igualdad (formal): 

(i) La especificación de ciertos derechos, libertades y oportunidades básicos (de la índole que se conoce en los regímenes democráticos constitucionales)

(ii) La asignación de especial prioridad a esos derechos, libertades y oportunidades, especialmente en cuanto a las exigencias del bien general y de los valores perfeccionistas.

(iii) Medidas que aseguran a todos los ciudadanos todos los medios apropiados para hacer el uso eficaz de sus libertades y oportunidades (p. 31) 

(iv) La garantía del valor justo de las libertades políticas, de tal manera que éstas no sean meramente formales

- En cuanto al principio de la diferencia (Igualdad material)
(i) Una justa (y tampoco puramente formal) igualdad de oportunidades

(ii) El "principio de la diferencia" que prescribe que las desigualdades sociales y económicas inherentes a los cargos tendrán que ajustarse de manera que, cualquiera que sea el grado de tales dificultades, sea grande o pequeño, habrá de redundar en el mayor beneficio de los integrantes de los miembros menos privilegiados en una sociedad. 

... 

Sobre la Tolerancia. 

La idea del Equilibrio Reflexivo. En principio existen acuerdos razonables en sociedades ordenadas (ej. prohibición de la esclavitud, la tolerancia religiosa porque nadie actualmente esta dispuesto a defenderlos o ir en contra respectivamente al menos en EEUU). Una de las características del equilibrio reflexivo es que incluyen las convicciones en todos los niveles de generalidad, sin embargo se va a postular una idea de Razón Pública de índole práctica. Es decir que no es interna sino externa, no es individual, sino social y tiene como fundamento las instituciones políticas y no las relaciones sociales, familiares, religiosas por ende no tiene vocación comprensiva o general. 

... 

Precondiciones: (i) Sujeto, (ii) Teoría modular o parcial,  (iii) Ideas implícitas de lo político y la "cultura de trasfondo"

1. El Sujeto del Liberalismo Político o una idea de justicia de tipo político son las instituciones políticas, sociales y económicas que Rawls llama "la estructura básica" de la sociedad que para los efectos puede llegar a ser una democracia constitucional moderna (régimen constitucional). La estructura básica se configura por las principales instituciones políticas, sociales y económicas de una sociedad, y cómo encajan estas instituciones en un sistema unificado de cooperación social, de una generación a la siguiente (p. 36). Una concepción política de la justicia es el marco de las instituciones básicas y los principios y normas y los preceptos que se aplican a ese marco, así como la forma en que han de expresarse esas normas en el carácter y en las posturas de los miembros de la sociedad que lleva a la práctica de los ideales de dicha concepción. En este caso Rawls insiste que va a analizar los principios de la estructura básica de una sociedad cerrada ya que el tema entre las relaciones entre estados o sociedades justas lo trabajará en otro lado (El derecho de gentes "Law of people" - conferencia Oxford Amnesty 1993). 

2. Por otro lado se debe tener en cuenta que no se trata de una teoría política de la justicia omnicomprensiva o general sino una teoría modular o parcial La concepción política de la justicia es un módulo, una parte constituyente esencial, que encaja en varias doctrinas comprensivas razonables y que puede ser sostenida por ellas, las cuales perduran en la sociedad a la que regula. 

3. Por último esta idea tiene en cuenta los valores compartidos que de manera intrínseca que se consideran como valiosas en una sociedad democrática. Estos valores comprenden las instituciones políticas de un régimen constitucional y las tradiciones públicas de su interpretación (entre ellas las del poder judicial), así como los textos históricos y documentos de conocimiento común (supongo que la Constitución en EEUU). Por otro lado debe tenerse en cuenta la "cultura de trasfondo" que es una cultura de lo social y no de lo político como las Iglesias, universidades, sociedades culturales y científicas, clubes y equipos deportivos etc. 

Justicia como imparcialidad se basa también en la idea de ciudadanos libres e igualescomprometidos con la cooperación, y la idea de una sociedad bien ordenada considerada como una sociedad efectivamente regulada por una concepción política de la justicia (p. 39). Esta concepción puede llegar a ser apoyadas por un consenso traslapado formado por todas las doctrinas razonables religiosas, filosóficas y morales que se oponen entre sí en unpluralismo razonable sustentado en la tolerancia (Justicia como imparcialidad). (p. 39)


La Filosofia de la Justicia de John Rawls (1921 - 2002)





Rawls y Kant

Sobre Rawls estamos discutiendo en clase de Filosofía del Derecho (V año) su formulación en torno a la justicia. En un principio establecimos que parte de una teoría constructivista de tipo abstracta o si se quiere ideal que construye a partir de conceptos. Sin embargo, adelantamos también que Rawls no construye su idea de justicia con base a una analítica por ejemplo consensuada a la manera del giro lingüistico de que las palabras son usos (Wittgenstein) tampoco lo hace teniendo en cuenta la teoría utilitarista, a la que se opone directamente sobre que lo justo es lo que nos produce placer y lo injusto dolor. Ataca a Hume en su teoría utilitarista y a Bentham sobre que lo justo será la felicidad para el mayor número. Por esto podemos decir que la mayor influencia del pensamiento de Rawls parece ser el trascendentalismo moral o práctico de tipo ideal de Kant. Razones para pensar que así sea: 

1. Son necesarios los conceptos o categorías y los elementos lógicos (principio de no contradicción -  causa y efecto) para poder pensar los fenómenos. Es decir una combinación de la teoría y praxis (noúmenos + fenómenos).

2. Es contractualista. Un contractualismo teórico explicado en términos de Kant en la "insociable sociabilidad del hombre" y en Rawls en el individuo como ser social o político. 

3. La construcción de lo moral - en este caso la idea de justicia - parte de un modelo político. En el caso de Kant su idea de República con sus tres pilares: libertad, igualdad y autonomía, y en Rawls con su idea de estado liberal y democrático que deviene en constitucional. 

Sobre la formulación de la idea de justicia en Rawls

La idea de justicia de Rawls parte de una serie de conceptos a priori para poder pensar (condiciones de necesidad de la experiencia según Kant). Estos elementos son meramente teóricos o hipóteticos pero son necesarios para construir una sociedad justa o bien ordenada. 

1. Posición Original y Velo de la Ignoracia: 

Para poder crear una idea de justicia racional se debe propender por la imparcialidad (justicia como imparcialidad o equidad) por esta razón Rawls propone que en la posición original nadie tenga idea del rol que va a tener en la vida para evitar de este modo las negociaciones prejuiciosas. Se necesita neutralidad o imparcialidad en la decisión sobre la justicia.

2. Consenso entrecruzado 

En sociedades pluralistas se debe realizar acuerdos sobre lo justo de manera racional garantizando los elementos para la discusión y decisión (derechos civiles y políticos). 

3. Bienes Primarios

Ya tiene que ver con la primera parte de su teoría o formulación de la justicia llamada de liberalismo - igualitario. Se parte del individuo (el hombre como fin en sí mismo y no como medio para nadie de Kant) para construir la colectividad o sociedad bien ordenada. Hay unos bienes de libertad que son irrestringibles o "vedados" de las decisiones de la colectividad. En esto Rawls sería un liberal en donde la colectividad no elimina los bienes de los individuos en el pacto societario (Locke, Rousseau Kant) y no así Hobbes. Estos bienes primarios tienen que ver con las libertades básicas, la integridad de la persona, la libertad de expresión, de cultos, de conciencia, de movibilidad, de trabajo o profesión, libre desarrollo de la personalidad o autonomía. Una sociedad liberal debe garantizar estos bienes y no son discutibles ni siquiera por decisión de la mayoría en una democracia. 

Estos bienes primarios se deben dar en igualdad de condiciones para todos los miembros de la sociedad. Es decir la libertad en la igualdad. Un tipo de igualdad formal o proporcional. 

4. Principio de la Diferencia 

Es la segunda parte de su teoría de la justicia en donde desarrollará el principio de igualdad material. En primer lugar se constata que existen sociedades desiguales por razones naturales o políticas (Esta idea recuerda un poco "El Discurso sobre el Origen de la Desigualdad entre los hombres" de Rousseau). Sobre este punto Rawls propone dos principios: 

1. Igualdad de oportunidades para todos. Piensen en los casos de discriminación por razón de raza, género, nacionalidad y religión. 

2. Mayores bienes o menores cargas para las personas menos favorecidas en una sociedad (Recuerda la idea de igualdad geométrica de Aristóteles en su capítulo V de la Ética a Nicomaco). En este caso se valora que no sean responsables por esta situación (la idea de la lotería natural: por ejemplo personas en situación de pobreza, personas discriminadas, vulnerables) y que dicho mayor reparto o de menores cargas sea beneficioso para todos. Como veíamos es difícil en esta segunda formulación discernir: 

a. ¿Qué se entiende por persona menos favorecida en una sociedad?. Podriamos decir por ejemplo "los pobres" pero como vimos hay al menos dos conceptos para definir pobreza: el económico (menos de dos dólares al día, menos de un dólar al día para canasta básica. Utilizado por Banco Mundial y FMI) y el de las capacidades para desarrollar su proyecto de vida o de florecimiento humano de Amartya Sen (que se doten de bienes como educación, salud, servicios públicos, vivienda digna. Que ha dado lugar al Indice de Desarrollo Humano PNUD)

b. Lo más difícil ¿Qué se entiende porque sea lo más beneficioso para todos? Será que con esta formulación Rawls se vuelve utilitarista. 

Links: 

1. Biografía de Rawls en la Stanford Encyclopedia of Philosophy aquí

2. Hashtag en Twitter #JohnRawls en donde estamos discutiendo la obra de Rawls Liberalismo Político. 

miércoles, 2 de septiembre de 2015

Lon L. Fuller. Lectura sobre su propuesta de moral interna



La discusión que sostuvierón Lon L. Fuller con H.L.A Hart a finales de los años cincuenta y principios de los sesenta en la revista de la Universidad de Harvard es igual de importante que la discusión entre Dworkin y Hart. ¿Es posible que los ocho presupuestos de legislación dados por Fuller en su historieta de las desventuras del Rex, (i) generalidad de las normas, (ii) promulgación o prohibición de que las normas sean secretas, (iii) claridad o inteligibilidad, (iv) posibilidad de cumplir las normas, (v) estabilidad de las normas, (vi) coherencia, (vii) irretroactividad y (viii) congruencia sean unos límites formales (derecho natural procesal) que puedan producir normas justas?


Estos ocho presupuestos de legislación de moral formal, formarían una ¨moral interna del derecho¨ que resolvería la contienda entre iusnaturalistas y positivistas. Fuller piensa que si, Hart es escéptico y Dworkin también y consideran que la tesis de Fuller o es insuficientemente positivista o insuficientemente moral...


Aqui un importante resumen del la contienda de Federico Arcos Ramírez de la Universidad de Almeria ¨Una defensa a la moral interna del derecho¨ (Derechos y libertades)...


Además un nuevo debate en la Universidad española en torno a la obra de Fuller entre Joaquin Rodriguez Toubes ¨La relevancia conceptual y valorativa de la moral interna del derecho¨ (Derechos y libertades) y en respuesta Rafael Escudero Alday con un artículo titulado: ¨La moral interna del derecho como objeto de debate¨ (Derechos y Libertades)


También para los anglófilos un texto de Barry McLeod titulado: ¨Lon L. Fuller and the enterprise of law¨



Sobre el debate que sostuvieron H.L.A Hart y Lon L. Fuller en 1958:


Se trata de la respuesta que Lon L. Fuller le da a Hart a la tesis sobre de la separación necesaria entre derecho y moral: H.L.A. Hart, "Positivism and the Separation of law and morals", Harvard Law Review, No 71, 1958. Reimpresa en H.L.A. Hart, Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford, Clarendon Press, 1958. La respuesta de Fuller se dió también en la Harvard Law Review, No 71 de 1958, y se titula ¨Positivism and Fidelity to Law - a reply to proffesor Hart". 


En febrero de 2008 se cumplieron 50 años de este debate y se celebró un seminario en la escuela de derecho de la NYU. Aquíla foto del seminario. Aquí las ponencias presentadas (Información del blog de Lawrence Solum).


"Essentially Ambigous concepts and the Fuller - Hart - Dworkin Debate, Wibren Van der Burg, Tilbur University legal studies, working paper, 2007 (SSRN)


- "Hart avec Kant: on the inseperability of law and Morality - David Gray Carlson - Cardozo Legal Studies research paper, 2008

"Positivism and the inseparability of law and morals" - Leslie Green, New York University Law Review (forthcoming), Oxford legal studies research paper No 15, 2008 (SSRN)

"Hart y Lon L. Fuller: un debate revisitado" - Heber Joel - Blog la otra orilla - Perú - 27 de mayo de 2008

Las desventuras del rey


LAS DESVENTURAS DE REX


Rex accedió al trono de su país con notables ansias reformadoras. Motivado por las grandes insuficiencias del Derecho de su reino, el deseo de acabar con ellas se convirtió en el principal objetivo de su reinado. Una firme actuación en este sentido se antojaba imprescindible, pensaba el propio Rex, con solo echar un vistazo a la realidad que le rodeaba. Leyes ancladas en el pasado, absolutamente ajenas a los tiempos que corrían, daban paso a juicios carentes de todo tipo de garantías sobre su resolución. "A grandes males, grandes remedios", debió de creer el protagonista de esta historia. Y, en consecuencia, decidió adoptar, como primera medida, la derogación de todas las leyes existentes en ese momento, con el objeto de redactar él mismo, de su puño y letra, una nueva compilación legislativa. Ello le permitiría pasar a la historia como el gran legislador que creía ser, y, de paso, terminar con la caótica situación jurídica de sus súbditos. Nada más lejos de la realidad. Pronto, su deficiente formación se manifestó en la imposibilidad de generalizar las situaciones particulares, con la consiguiente incapacidad para construir preceptos normativos generales. Abandonó la idea del código y empezó a pensar en una nueva solución.

Había oído hablar a emisarios de lejanos países de las virtudes de un tal juez Hércules, el cual resolvía siempre con acierto, según decían, todos los casos y controversias que ante él se presentaran, por muy difíciles o trágicos que éstos llegaran a ser. No tardó en pretender emularle, pues pensó que si conseguía ofrecer siempre una buena solución a cualquier caso que se le presentara, podría adquirir la suficiente formación para, en un posterior momento, retomar su pretensión de crear un código de leyes. Sin embargo, sus limitaciones eran mayores de lo que creía. Se mostraba incapaz de alcanzar una misma solución para dos casos en los que, si bien los litigantes eran distintos, sus circunstancias eran parecidas o idénticas. Nadie podía tener el menor indicio para intuir cuál sería la respuesta que Rex ofrecería a su caso, aun cuando horas antes hubiera juzgado otro exactamente igual. Un nuevo fracaso se añadió a su lista de errores, que ya empezaba a tener visos de ser larga (p. 21).

Retomó su vieja idea de elaborar un código, no sin antes acudir a las clases que, con el objeto de iniciar a los estudiantes en la tarea de la creación legislativa, se impartían en la Facultad de Derecho de la capital de su reino. Los conocimientos allí adquiridos le reforzaron en su creencia, y, de nuevo, se puso manos a la obra. Pero, su paso por la Facultad no logró mermar el temor a un nuevo fracaso en su tarea de creación legislativa, se impartían en la Facultad de derecho de la capital de su reino. Los conocimientos allí adquiridos le reforzaron en su creencia, , de nuevo, se puso manos a la obra. Pero, su paso por la Facultad no logró mermar el temor a un nuevo fracaso en su tarea, de manera que, tras concluir la redacción, anunció que el código se mantendría en secreto. Resolvería las disputas con arreglo a dicho código, eso sí, pero sin permitir que nadie conociera el contenido completo del mismo. Grande fue su sorpresa cuando sus súbditos le hicieron saber lo desagradable que resultaba que los litigios fueran a resolverse con arreglo a unas normas que no había forma de conocer.

Rex empezaba a obsesionarse por el futuro, y, sobre todo, por la imposibilidad de predecir éste, y de hacer que todo su Derecho girase sobre esas premisas. Para alejarse de esa obsesión, decidió dar un nuevo rumbo a su labor. A partir de este momento, resolvería los casos al final de cada año, de manera que el día de año nuevo publicaría las sentencias correspondientes al año anterior, incluyendo en todas y cada una de ellas los argumentos por los que había adoptado la concreta solución. Una nueva desilusión se extendió por el reino. No estaba mal que se conocieran las razones según las que se resolvían los conflictos, adujeron los súbditos de Rex, pero estaría mejor que pudieran conocerse con anterioridad a la realización de las conductas. Rex aceptó, una vez más, su fracaso. Y es que pensó de inmediato el monarca - tenía razón aquel profesor de la Facultad cuando explicaba a los alumnos que el estudio de la argumentación judicial era poco menos que una pérdida de tiempo. Lo importante era que las leyes estuvieran bien hechas, porque así sus destinatarios sabrían en cada momento la conducta que se exige en ellos, y los casos concretos no podrían ser resueltos al margen de lo dispuesto en tales leyes.

Tras un período de tiempo en el que Rex se dedicó en exclusiva a la redacción del tan ansiado código, se anunció desde palacio que en breve se procedería a la publicación del mismo. La expectación se tornó en frustración cuando por fin se conoció el resultado de la labor del Rex. Por más que se leyera y releyera el código, no había forma de entender frase alguna del mismo. Y ello no sólo por los ciudadanos ordinarios, aquéllos que no tenían nada que ver con el estudio del ejercicio del Derecho, sino que los expertos en materias jurídicas tampoco eran capaces de desentrañar su significado. Todo empezó a ir de mal en peor cuando una mañana, en las paredes del palacio real, aparecía escrito. "¿cómo puede cumplirse una norma que no puede entenderse?".

Después de retirar el código, Rex volvió a acordarse de su profesor en la Facultad, pues había quedado impresionado con las enseñanzas que de él había recibido. El profesor fue llamado a palacio, donde se requirieron sus servicios para dotar al código de la necesaria claridad, pero sin que se alterasen en modo alguno sus contenidos. La claridad hizo aparecer nuevos defectos en el texto, que, hasta entonces, habían pasado desapercibidos. El código estaba plagado de contradicciones. Lo que se obligaba en una disposición del mismo, era prohibido en otra posterior. Y así en innumerables ocasiones. La crítica en la pared no se hizo esperar. "Ahora el rey ha sido claro, pero incoherente", fueron los términos de la misma.

Rex se sentía traicionado por sus súbditos. Después de todo lo que había hecho por su bienestar, ellos sólo le devolvían reproches y actitudes negativas. Si querían un código libre de contradicciones, lo iban a tener. Así se le comunicó al profesor, quien se había convertido ya en consejero permanente del rey, pero ordenándole además que incluyera en el texto una larga lista de delitos. A partir de ese momento, el comportamiento y la actitud que los súbditos debían tener en presencia de Rex tendría que ser intachable. Éste convirtió en delito acciones como toser, estornudar, desmayarse o caerse delante suyo; y, por supuesto, escribir en las paredes del palacio. Así, la protesta popular, que había subido enormemente de tono desde los iniciales errores de Rex, se manifestó esta vez a través de la emisión de panfletos en los que se reprochaba la promulgación de normas que no podían ser obedecidas.

A pesar de ciertas reticencias, Rex aceptó que se eliminaran del código todas las normas que exigieran conductas imposibles de seguir. Ahora sí podía decirse que el código parecía no tener defecto alguno. Sus preceptos eran claros, no resultaban incoherentes entre sí, y las conductas que en ellos se recogían estaban dentro de las capacidades humanas. Rex felicitó al profesor por su trabajo, e incluso contribuyó a una mejora de sus exiguos ingresos. No obstante, un nuevo problema no tardó en surgir, motivado por el excesivo periodo de tiempo que había transcurrido entre la primera redacción del código y su resultado final. Su contenido había quedado obsoleto, incapaz de enfrentarse y ofrecer soluciones a los nuevos acontecimientos. Desde el mismo día en que entró en vigor, multitud de enmiendas iban presentándose ante la mesa del profesor. Su trabajo parecía no tener fin. Empezaba a lamentar haberse dedicado al estudio de la ley. Tenían razón aquéllos que, en su juventud, le decían que mucho mejor le irían si se dedicara al ejercicio y la práctica del Derecho. Quizá fuera uno de ellos el autor del texto que apareció meses después en las paredes de las ciudades del reino. "Una ley que cambia todos los días es peor que no tener ley alguna".

Rex achacó sus males a la perniciosa influencia que había recibido en la Facultad por parte del profesor al que, tiempos atrás, llegó a admirar. En consecuencia, su siguiente medida fue cesar a éste, y asumir personalmente la labor de juzgar y aplicar las normas del código. Lo cierto es que sus capacidades de resolución de conflictos habían mejorado enormemente, hecho que se atribuyó al nuevo consejero del rey, un experto en argumentación judicial. Las sentencias estaban correctamente formuladas, y en todas ellas se desplegaba un abanico de brillantes argumentos que permitían llegar invariablemente a una buena solución. Sin embargo, tras un periodo de tiempo en el que sus súbditos quedaron fascinados por la dirección que habían tomado los acontecimientos, apareció un nuevo y definitivo problema. Detrás del bonito escaparate de la argumentación, las sentencias ocultaban un profundo desconocimiento de las normas del código. Era como si los argumentos hubieran cobrado vida propia y se hubieran independizado por completo de lo ordenado por los preceptos del mismo. En las sentencias, los casos no se resolvían según los deseos de Rex, sino según los de su consejero, aun cuando se repetía por parte de aquél que el código seguía siendo la norma básica de su reino.

El descontento popular desencadenó revueltas en varios lugares del reino, con el objetivo de apartar al Rex del trono. Sin embargo, no fue necesario llegar a tan drástica solución. Rex no fue capaz de soportar esta situación y, profundamente desilusionado por lo que él consideraba un mal comportamiento de sus súbditos, falleció repentinamente. La primera medida del sucesor, Rex II, fue apartar del Poder a los juristas, y transferirlo a los psiquiatras y expertos en relaciones públicas. Así, según explicó, la gente podía ser feliz sin normas.

Tomado de Rafael Escudero Alday "Introducción a las desventuras del Rex". 

miércoles, 26 de agosto de 2015

Fórmula de Radbruch ¿Positivismo o iusnaturalismo?



La fórmula de Gustav Radbruch que concibe en su texto ¨Arbitrariedad legal, derecho supralegal¨ sobre que:¨siempre debe aplicarse el derecho positivo, pero cuando el derecho positivo es extremadamente injusto no se puede aplicar porque es un entuerto jurídico o un ¨falso derecho¨(lex injusta non est lex), ha dado lugar a importantes debates dentro de la filosofía del derecho contemporánea para averiguar si esta "tercera vía¨ o posición conciliadora entre el positivismo y la idea de corrección o de justicia puede ser considera como ajena al iusnaturalismo.

Dice Radbruch en su texto:
"En un enfrentamientamiento entre seguridad jurídica y justicia, surgido entre una ley impugnable por su contenido, pero de carácter positivo, y un derecho justo, pero no acuñado en forma de ley, hay un conflicto de la justicia consigo misma, esto es entre justicia aparente y justicia real. Este conflicto lo refleja soberbiamente el Evangelio cuando, en una parte ordena: "Obedeced a la autoridad que tiene poder sobre vosotros", y sin embargo en otro lugar manda: "Obedeced más a Dios que a los hombres¨.
El conflicto entre justicia y la seguridad jurídica debió resolverse con la primacía del derecho positivo sancionado por el poder, aun cuando por su contenido sea injusto o inconveniente, a no s
er que la contradicción de la ley positiva con la justicia alcance una medida tan insoportable, que deba considerarse como ¨falso derecho¨y ceder el paso a la justicia¨ (RADBRUCH, Gustav, Relativismo y derecho, Bogotá, Temis, 1999, p. 35)

Queda la pregunta, sin embargo, de qué debe entenderse por extrema injusticia o por ¨medida insoportable¨, que según el propio Radbruch, consiste en producir una serie de normas sin tener en cuenta los principios del Estado de derecho, división de poderes y protección de derechos, así como no cumplir con el principio de igualdad y congruencia de las medidas que pasan a ser ¨leyes incorrectas¨ y ¨leyes arbitrarias¨

Sobre este aspecto explica el jurista alemán:

"Es imposible trazar una línea más nítida entre los casos de arbitrariedad legal y de las leyes válidas a pesar de su contenido incorrecto; pero otro límite podrá distinguirse con toda claridad: cuando nunca se procuró la justicia, donde la igualdad, que integra el núcleo de la justicia, se negó conscientemente a la regulación del derecho positivo, allí la ley no es solo ¨derecho incorrecto¨, sino que carece por completo de la naturaleza del derecho, pues no se puede definir derecho, inclusive el derecho positivo, de otra manera que como una orden y estatuto, que de acuerdo con su sentido están determinados a servir a la justicia. Medidos en esta escala tramos enteros del derecho nacionalsocialista nunca alcanzarón la dignidad del derecho válido (Ibíd, pp. 35 - 36)

La fórmula de Radbruch fue usada en los juicios de Nüremberg, cuando se discutía si podian ser condenados y juzgado los jueces y funcionarios nazis que habían aplicado el derecho arbitrario del nacionalsocialismo. También se aplicó recientemente en el caso de los centinelas del muro de Berlín por parte de la jurisprudencia alemana.

Discutía una vez con mis alumnos si en el caso de la aplicación de normas que posibilitan la tortura o la detención arbitraria, como fue el caso de los presos de Guantánamo por el gobierno de Estados Unidos, podría producir una nueva utilización de la fórmula de Radbruch pero concluíamos que no se aplicaría, porque esta solo había sido utilizada cuando el régimen que había producido el derecho injusto o arbitrario ya no estaba en el poder. Por ejemplo, cuando los nazis perdieron la guerra o cuando Alemania Oriental desapareció con la caída del Muro de Berlín. Es decir que la única posibilidad de aplicar la fórmula de Radbruch en la práctica es cuando el régimen injusto o arbitrario ya no esta vigente. Sin embargo, la fórmula de Radbruch esta dirigida especialmente para los aplicadores del derecho, los jueces, que deben ser valientes y no ejercer su oficio con leyes insoportablemente injustas. Esta última opción que llama a la valentía o al coraje personal de los aplicadores del derecho generalmente se presenta pocas veces.

Literatura complementaria del artículo de Radbruch ¨Arbitrariedad legal y derecho supralegal":

Biografía de G. Radbruch:

- MARTINEZ BRETONES, Maria Virginia, Gustav Radbruch: vida y obra, México, UNAM, (2da ed.), 2003 (Pdf)

Sobre los centinelas del muro (Mauerschützen):- ALEXY, Robert: Derecho injusto, retroactividad y principio de legalidad penal. La doctrina del Tribunal Constitucional Federal alemán sobre los homicidios cometidos por los centinelas del Muro de Berlín, in: Doxa 23 (2000), S. 197-230

- BRIAN BIX, Robert' s Alexy Radbruch' s formula, and the natural legal theory, Rechtstheorie, Vol. 37 pp. 139-149, 2006 

Otros artículos: 
- Edgardo Rodríguez Gómez, La idea del derecho en la filosofía jurídica de Gustav Radbruch, en: Universitas, Revista de filosofía, derecho y politica, No 6, julio de 2007, pp. 29 - 56¨

martes, 18 de agosto de 2015

Temas de trabajo parcial del 70 %

Temas: 

Individualmente o parejas. Máximo cinco personas o parejas por tema que tienen que inscribirse con el representante de curso.  

1.     La idea de justicia de Aristóteles aplicada a un caso concreto

Se trata de verificar cómo la teoría de la justicia de Aristóteles en sus dos versiones: justicia aritmética o conmutativa y justicia geométrica o conmutativa puede ser utilizada en la actualidad en campos como el derecho penal, de daños, de responsabilidad o para establecer formas de diferenciación positiva o acciones afirmativas.

2.     Los delitos contra uno mismo y el paternalismo jurídico.

En el último capítulo del libro V sobre la Ética a Nicómaco se establece por parte de Aristóteles que uno no puede ser injusto con uno mismo porque la justicia como la igualdad es una situación relacional. Desde entonces autores como Mill, Bentham y más recientemente Nussbaum establecen que no se puede penalizar conductas en donde los sujetos se cometen a si mismos. Sin embargo, las propuestas de “paternalismo jurídico” que se reflejan en decisiones como las del cinturón de seguridad, casco para motos o limitación del consumo de cigarrillo están relativizando este paradigma. Entre los textos más importantes el de Andrea Dworkin. En el trabajo se tiene que trabajar este tema de una manera critica y puede utilizarse un caso en concreto.

3.     Criticas de Kelsen a la idea de justicia

Con base en el texto ¿Qué es la Justicia? y las criticas a la idea de justicia propuesta por Kelsen establezca la critica a la critica ya sea al relativismo kelseniano o a su propuesta propia o particular de justicia como aquella que protege la paz, la libertad, la tolerancia y la ciencia.

4.     Criticas de Hart a la idea de justicia

Con base en el texto de Hart “Moral y Derecho” exponga las principales criticas a la idea de Hart en torno a la justicia y debata críticamente su propuesta de positivismo sociológico fundada en la idea de “Regla de Reconocimiento”.

5.     “Vencedores y Vencidos” y la fórmula de Radbruch

Con base en la película “Vencedores y Vencidos” y la llamada fórmula de Radbruch: el derecho extremadamente injusto no es derecho establezca las criticas a esta propuesta, pero también los posibles usos. Tenga en cuenta casos concretos de utilización de esta fórmula como los juicios de Nüremberg – puede utilizar la película o los ejemplos dados por Radbruch en su texto “Relativismo y derecho” o cuando se juzgó a los francotiradores del Muro de Berlín.

6.     Lon L. Fuller y su “Moral interna del derecho”

En su propuesta procedimental de justicia expuesta en la Moral interna del Derecho Fuller propone 8 condiciones de las leyes. 1. Que las normas estén previamente prescritas; 2. Que no existan normas secretas: 3. Que no existan normas poco claras o imposibles de entender; 4. Que las leyes no sean contradictorias; 5. Que no se de una legislación inestable con revisiones diarias; 6. Que la legislación y lo que aplique el juez sea congruente, 7. Que no se establezcan normas imposibles de cumplir y 8. Que no exista legislación retroactiva. Teniendo en cuenta lo anterior critique dicha teoría en un caso concreto, pero también verifique su utilidad.

7.     Teoría de la Justicia de John Rawls. Liberalismo igualitario.

Explique la teoría de John Rawls y las principales criticas a su propuesta de libaralismo igualitario ya sea desde la critica de los comunitaristas (Gerald Cohen), libertarios (Nozick) o la teoría feminista.

8.     Justicia Transicional

Teniendo el cuenta el texto de Minow y otros sobre Justicia transicional, explique este concepto y póngalo en funcionamiento en la idea de la búsqueda de un acuerdo de paz en el caso colombiano.

9.     Bentham y la diferencia entre la teoría del expositor y del censor

Jeremías Bentham es el primer autor que diferencia la propuesta del Expositor que es el que analiza el ser (is) del expositor que estudia el deber ser (ought to be). Exponga la propuesta de Bentham y diga sus ventajas y desventajas, desde la idea de divisibilidad entre moral y derecho, pero también su propuesta moral de “Buscar la felicidad para el mayor número”.

10.  John Finnis y su idea de Justicia.

Una de las principales ideas de justicia contemporáneas es la de John Finnis. Exponga críticamente esta propuesta buscando su utilidad pero también sus posibles defectos.

11.  La idea de justicia en Robert Alexy

Robert Alexy es uno de los principales exponentes de la teoría de los derechos fundamentales en conjunción con su teoría de la argumentación. En atención a estos dos temas ha construido una propuesta de decisión judicial que se basa en la ponderación derechos fundamentales cuando estos colisionan tomando la idea de Dworkin de que los derechos fundamentales son principios. Explique esta idea procedimental de los derechos y relacionela con una posible idea de justicia en Alexy.

12.  La idea de justicia en Ronald Dworkin


Ronald Dworkin propone una idea de justicia que establece que los hombres deben ser tratados “con igual consideración y respeto”. Teniendo en cuenta esta idea verifique cómo desarrolla Dworkin esta propuesta principalmente en su última obra “Justicia para erizos” (Fondo de Cultura Económica, 2014).

13. La guerra humanitaria

Un tema que se esta convirtiendo en recurrente sobre la idea de justicia en derecho internacional es el de la posibilidad de autorizar la fuerza o incluso la guerra para proteger derechos humanos. La discusión de esta tema viene desde los tiempos de Francisco Suárez en el siglo XVII sobre la posibilidad de utilizar la guerra para proteger a los indios (guerra justa). Esta argumento sin embargo se utilizó para después con base en la guerra poder intervenir en los territorios de América. En la actualidad se está empezando a utilizar la idea de guerra justa para los casos de violaciones masivas de derechos humanos como en el caso de la ex Yugoslavia, Ruanda y Siria. Explique este tema de una manera critica. 

14. La idea de Justicia de Amartya Sen

El Premio Nobel de Economía Amartya Sen escribió un texto sobre la justicia en donde destaca que se deben fortalecer las capacidades de las personas para poder desarrollar su plan de vida. Esta idea de justicia que se basa en un replanteamiento de las tesis de Aristóteles sobre justicia distributiva han sido renovadas para buscar que se pueda establecer criterios diferentes de reparto en el mérito. Explique esta idea de justicia de una manera critica.