sábado, 28 de abril de 2012

jueves, 26 de abril de 2012

La Teoria Pura del Derecho (2da reimpresión)



Caricatura de Hans Kelsen del Blog Flora y Fauna


La segunda reimpresión de la Teoría Pura del derecho (TPD, 2 reimpresión) publicada en la editorial Losada de Argentina en 1946 es una obra que se deja leer a pesar de algunos pasajes bastante complejos quizas por la traducción. No quiero decir que la traducción sea mala, de ningún modo es excelente, sino que todo libro que no se lee en idioma original se convierte en un obstáculo para su buen entendimiento. Qué me gusto de la TPD y qué encuentro criticable a 75 años de su publicación. En primer lugar destacó su rigor metodológico que califica Kelsen de lógico - formal. Kelsen de una sola sentada, me imaginó, discute con sus contemporáneos y predecesores sin nombrarlos. Por ejemplo cuando debate la dicotomía o el dualismo entre Estado y derecho y hace la crítica sobre el concepto de autoregulación por parte del Estado, evidentemente se esta refiriendo a Georg Jellinek y su concepto de derecho público subjetivo. Seguramente hará lo mismo cuando discute la dicotomía entre Derecho Público y Derecho Privado, el dualismo entre derecho y poder, derecho objetivo y derecho subjetivo y Derecho internacional y derecho estatal, pero estas claves solo las podrá apreciar el lector familiarizado con las discusiones de la dogmática jurídica de la Alemania de entreguerras que para muchos ha sido la más importante de la historia con autores como Rudolf Smend, Herman Heller, Carl Schmitt y miembros del propio Círculo de Viena como Adolf Merkl y Alfred Verdross.


También me gustó del libro de Kelsen su compromiso con su teoría a pesar de sus falencias. Es decir el derecho se analiza desde el Sein y no desde el Sollen, es decir el derecho como ES y no el derecho como DEBERÍA SER. Este compromiso lo lleva a que al resolver el dilema de la última norma la explique en términos de la Norma Fundamental o laGrundnorm, que en esta edición es definida como la Primera Constitución histórica existente. Kelsen a su vez define la norma jurídica como un deber ser que ordena, manda o autoriza pero que se compone, como rasgo más importante que lo diferencia de otros órdenes como la moral, de una sanción. Esta norma es imputada por un órgano del Estado, generalmente jurisdiccional, que hace cumplir la sanción que se establece en el deber ser normativo. Para Kelsen la norma no regula lo que ES, sino lo que DEBERÍA SER ya que la norma esta dirigida a regular conductas y no regulará las conductas que se realizan habitualmente. El derecho funciona como un sistema que se autogenera a través de otras normas en distintos grado: Norma Fundamental, Constitución, Legislación, Reglamento, Sentencia, Negocio Jurídico y ejecución. Esta gradación de las normas en donde el eje de todo el sistema es la Norma Fundamental da lugar a la organización lógica del sistema normativo.

El derecho internacional, que para Kelsen es un derecho primitivo, ya que no cuenta para su época con una jurisdicción coactiva, en un futuro será el derecho de los derechos. De hecho para Kelsen gnoseológicamente ya lo es y el derecho internacional será un eslabón más del sistema jurídico que tendrá como Norma Fundamental o de cierre el principio de Pacta Sum Servanda y la Costumbre internacional.

Este orden metodológico es lo que hace atractiva, vigente y actual la obra de Kelsen. Una teoría general que se basa únicamente en la lógica normativa y en el desarrollo de ciertas definiciones de conceptos, como el de norma que no admite ambigüedades.

Sin embargo, la obra de Kelsen se esfuerza en demasía en cumplir con el compromiso de la logicidad y del metódo. Es decir que su atributo es su misma deficiencia. No admite critica alguna a su metódo y esta aprensión lo lleva a que no se hagan concesiones en materias tan importantes como los fines del derecho y su contenido. Kelsen es explícito en que su teoría cumple con el compromiso de la pureza ya que no se compromete con ninguna ideológia, ni la democrática, ni la fascista, ni la socialista o marxista. Cualquier norma que tenga un supuesto de hecho, conducta condicionada y una consecuencia jurídica que se refiera a una sanción o coacción es una norma jurídica sin importar su contenido. Esta neutralidad axiológica lo lleva en ciertos pasajes de la TPD a realizar criticas por ejemplo al sistema constitucional que se entiende como de elecciones periódicas, división de poderes y defensa de derechos al que Kelsen califica como la interpretación liberal de dicha norma.

La lectura de la TPD en su segunda reimpresión me hizo romper con ciertos mitos que se han vuelto lugar común pero que no son un buen entendimiento de la doctrina de Kelsen. Kelsen es un positivista - lógico, algunos lo califican de formalista, pero este formalismo no se refiere a que para Kelsen el juez en la interpretación debe estar apegado a la ley. De ninguna forma, el Capítulo VI del texto sobre la interpretación, confieso que fue el que más me gustó junto con el del derecho internacional, explica que el juez como interpréte autorizado por la norma puede crear derecho siguiendo el marco general de la norma. Por esta razón Kelsen considera que el concepto de Laguna es una falacia. Al dotar la norma al juez de la potestad de interpretar no existirán lagunas en el derecho y estas podrán ser resueltas en todo momento en la resolución de casos particulares interpretando. Ahora bien, Kelsen con H.L.A Hart, establece la tesis de que las respuestas a esta interpretación pueden ser diversas, es decir que no existe una sola respuesta correcta en la interpretación de la norma general para el caso particular. Del mismo modo explica que muchas veces el lenguaje y su interpretación puede dar lugar a que la norma general se interprete de diversas formas en la aplicación y resolución del caso particular. Esto iría en contra de la tesis del Juez Hércules de Dworkin sobre la única respuesta correcta.

Kelsen de ninguna manera puede calificarse como formalista en el sentido de que considera que el juez debe ser una mera boca que interpreta la ley como decía Montesquieu. Kelsen por ende no explica en su teoría que el juez subsume el hecho y la norma y ya esta. El juez para Kelsen es un activo protagonista de la creación jurídica a través de la interpretación.

También me gustó lo referente al derecho internacional en Kelsen. El autor vienés sería el pionero de una teoría del derecho mundial o global, al que aboga en este texto como también lo haría en La Paz por medio del derecho. Para Kelsen el derecho internacional se convertirá en un futuro en el último eslabón de la gradación normativa. Difiere Kelsen de las tesis que explican al derecho internacional desde el dualismo y acoge, en contra de las dicotomías, el monismo. Sin embargo, es consciente de que en su tiempo el derecho internacional no es un derecho completo por la falta de juridicidad que lleve a cabo la coacción prevista en los Tratados Internacionales y en la Costumbre internacional.

Han pasado más de 75 años desde la publicación en 1934 de este texto y mucha agua ha corrido por el molino. Los totalitarismos de izquierda y de derecha que a través del derecho dieron lugar a regulaciones extremadadamente injustas según Radbruch. Esas preocupaciones dieron lugar a una vuelta a las preocupaciones sobre el contenido y las finalidades del derecho es decir sobre su justicia. A su vez, el derecho internacional desde Kelsen y por sus recomendaciones, se ha venido fortaleciendo en nuestros días dando lugar a que ahora podamos hablar de un derecho desarrollado a través de la instauración de las jurisdicciones coactivas.

Kelsen y su Teoría Pura es un libro que no debe dejar de leerse constantemente como el Quijote de Cervantes. Un libro polémico que genera siempre críticas, pero un libro ordenado y claro que fija una postura y la explica hasta sus últimas consecuencias.

lunes, 23 de abril de 2012

Ayudemos a una estudiante: las diferencias entre Kelsen, Hart y Dworkin





Este es un post de Iureamicorum del 2008 que puede ayudar a comprender la tesis de Kelsen de la Norma Fundamental (Grundnorm) que preguntaba Alejandra Quiceno en clase. 

...

Ayer escribí un post sobre la utilidad de los blogs jurídicos. Había encontrado algunas razones, hoy me envía un e.mail una estudiante haciéndome una consulta. Seguramente tiene que hacer una tarea, de estas que ponemos los profesores y que a veces realmente son absurdas. Esta puede ser otra de las utilidades del blawg, un consultorio jurídico virtual de dudas y preguntas, que a veces se pueden resolver u otras no.

Aquí va el correo de la estudiante, lo dejó tal como lo escribió, y después mi ¨erudita¨ respuesta, que no se si la deje más confundida o que solo le sirva para hacer su tarea y ya esta.

Estimado Señor, revizando en Internet encontre su blog, el cual es muy interezante, y a la vez quería molestarlo, estaba buscando en la red 3 relaciones y 3 diferencias entre Kelsen, Hart, y Dworkin, y la verdad no me quedo claro, en q se diferencian y en q se relaciónan.

Ud me podría ayudar un poco?

desde ya muchísimas gracias

XYZ

Respuesta:
Estimada XYZ

Los tres autores Kelsen, Hart y Dworkin han trabajado la teoría del derecho y en cierto sentido la han creado. Kelsen con su principal obra la Teoría Pura del derecho de 1925 pero también con su tesis de grado los Problemas capitales del derecho de 1911. En estas obras expone que quiere hacer una división entre el derecho y la moral, la política, la sociología etc. y crear una ciencia jurídica autonóma. Estima que una cosa es pretender cómo debe ser la norma y otra es cómo es la norma en sí, división entre lo que ¨debe ser¨ (sollen) que se corresponde con la justicia y lo que "es" la norma (sein) que se corresponde con el derecho positivo. La tesis de Kelsen parte del positivismo, es decir de la norma como es y no de los fundamentos morales de la norma, por esto se considera a Kelsen un postivista al igual que su homólogo inglés H.L.A Hart que en su obra de 1971 El concepto del derecho,también hace una división entre derecho y moral y por ende estima que se debe partir del lenguaje para estudiar qué es derecho y de la norma como es y no como debería ser.

Kelsen expone la tesis de que las normas son mandatos u órdenes. Hart estima, al igual que Kelsen, que las normas mandatos deben ser consideradas como primarias. Sin embargo, Hart considera que existen otras normas que no contienen una orden respaldada por amenaza, de tal manera que no todas las normas son mandatos como estima Kelsen ya que existen normas que adjudican, normas que reforman o derogan y normas que reconocen otras normas, es decir que las normas de segundo grado serán normas que no estan dirigidas a regular la conducta de los hombres sino que son ¨normas sobre normas¨. Kelsen y Hart fundan el sistema de normas en una norma base. Kelsen en una hipótesis que le da validez a la Constitución y que denomina la Grundnorm o la norma fundamental y Hart a través de la ¨Regla de reconocimiento¨, la norma que reconoce a las demás como parte del sistema.

Sin embargo, Hart y Kelsen tienen sus divergencias en cuanto la norma base. Kelsen considera que toda norma debe convertirse en mandato, de tal manera que una norma que no tenga la consecuencia jurídica dentro de sus componentes debe acudir al sistema dinámico para completarla. El ejemplo que establece es la norma ¨El derecho a la vida es inviolable¨ fragmento de norma, según Kelsen, que debe ser completada con normas coercitivas como la dispuesta en el código penal ¨el que mataré a otra persona tendrá una pena de prisión de 20 a 30 años¨ y las normas de procedimiento penal u carcelario que completarán el supuesto de hecho con una sanción para el que mate. Para Hart en cambio las normas secundarias no tienen que completarse y admite que existen diferentes tipos de normas que no son mandatos como las normas de adjudicación, las normas de cambio y las normas de reconocimiento, estas últimas son las más importantes dentro de su sistema teórico porque son las que permiten reconocer a determinada entidad normativa como parte del sistema. Hart en una discusión con Dworkin - Postscriptum - además admite la existencia de principios.

La norma fundamental o Grundnorm en Kelsen es hipótetica y ficticia, mientras que la regla de reconocimiento en Hart es real o positiva, por ejemplo aquellas normas que establecen que el juez en sus providencias esta sujeto a la ley o a la jurisprudencia, o aquella norma que reconoce a la costumbre como parte del sistema jurídico, serán reglas de reconocimiento, porque reconocen otras normas como parte del sistema. Incluso las normas consuetudinarias pueden ser admitidas dentro del concepto de derecho teniendo en el cuenta la definición sociológica de regla de reconocimiento dado por Hart.

Con Ronald Dworkin (Los derechos en serio El Imperio de la Justicia) es difícil establecer semejanzas porque parte de un concepto de derecho en donde el sistema esta compuesto por reglas, directrices y principios. Los últimos son considerados como una apertura de la moral en el derecho. Tiene una polémica con Hart porque establece que los jueces en los casos fáciles y aún en los dificiles no pueden llegar a interpretar la norma creando derecho y que por ende deben producir una única solución correcta. Hart no admite esta posibilidad y considera que es posible a través de la interpretación que el juez cree derecho, ya que el lenguaje es sujeto de interpretación (el ejemplo dado en el Postscriptum de que "no se permiten los vehículos en el parque" en donde se dice que el concepto "vehículo" puede ser problemático ya que puede interpretarse como coche, motocicleta, bicicleta, patineta etc.). Del mismo modo Hart funda su sistema en el reconocimiento de las normas, mientras que Dworkin en la existencia de normas que puedan solucionar conflictos, y por intermedio del concepto de principios establece que siempre habrá una solución única correcta (Juez Hércules que interpreta sistemática y finalísticamente con responsabilidad) que se base en el derecho, sin acudir a la interpretación. Dworkin no hace una división estricta entre derecho y moral como si lo hace Kelsen y Hart, tampoco funda su sistema en una sola norma, sino en un conjunto de preceptos (reglas, politicas públicas o directrices y principios); por último Dworkin no considera que todas las normas sean mandatos ya que existen diversidad de tipos de normas, de nuevo las directrices y los principios.

Espero haberla ayudado.

Con aprecio,

Gonzalo

jueves, 12 de abril de 2012

Temas de trabajo para el Examen Final

Representantes por favor me envían la lista para el examen del lunes para acordar los temas de trabajo. No más de cinco parejas por tema. Abajo los temas de trabajo con tres temas nuevos para un total de 10 temas.


TRABAJO VOLUNTARIO:

Individual o por parejas. Un máximos de 10 hojas. Una primera de introducción. Cuatro de resumen, cuatro de opinión personal y una de conclusión.

1. El mito y la idea de justicia en Homero y Hesíodo

2. Solón y su idea de justicia

3. Heráclito y su idea de justicia

4. Antígona y la idea de justicia

5. ¿Sócrates positivista o iusnaturalista? (Apologia de Sócrates y el Critón)

6. La idea de justicia en la República de Platón

7. La critica de Popper a la idea de justicia de Platón. El interés general no siempre es altruista (*Nuevo)

8. La justicia conmutativa y la justicia distributiva en la Ética Nicómaquea

9 Los delitos contra uno mismo en Aristóteles y el paternalismo jurídico contemporáneo (*Nuevo) ver los post Mi amor por Nussbaum y los delitos contra uno mismo aquí. y algunas notas sobre los delitos contra uno mismo acá.

10. Libertarios (Nozick) vs. Libertarios - Igualitarios con sistema de seguros (Dworkin) en el debate de la Reforma a la salud de Obama (*Nuevo) ver sobre el tema post acá.

Mi amor por Nussbaum y los delitos contra uno mismo

Leyendo "El ocultamiento de lo humano" de Martha Nussbaum (Buenos Aires, Katz, 2006), y viendo algunas imágenes de la sexagenaria académica estadounidense - debo confesar que las foto de la izquierda es de hace 20 años - he caído en el famoso "something about Nussbaum" que nos hace enamorar de la filósofa neoyorquina... No sé si le pasó lo mismo a Amartya Sen y a Cass Sunstein que cayeron bajo el embrujo de sus encantos con la mezcla en sus escritos de griegos y contemporaneidad...

Aquí una reflexión de Marthica sobre la teoría de los daños contra uno mismo y el daño consentido, que con mucha pena de mi amor platónico por Nussbaum ya había tratado Aristóteles en su "Ética Nicomáquea" (Libro V sobre la Justicia) y Jeremías Bentham antes que Mill. Sin embargo, la disculpó por ser ella tan linda, inteligente y casi ñoñil.

Esta tesis pudo haber sido recogida en los casos de la "dosis personal" ("daño contra uno mismo"), en "la eutanasia" (daño autorizado), en la sentencia C - 309 del 97 sobre el uso del cinturón de seguridad en Colombia y la obligatoriedad del uso del casco para motociclistas (en un caso en Canadá, de un hindú de nombre Badesha que fue multado por usar turbante. Alegaba que no se lo ponía porque su religión prohibía desprenderse del turbante o usar cosa alguna sobre su cabeza).

En Estados Unidos se habla con frecuencia de estas tema en los delitos de sodomía(todavía hasta hace poco se penalizaba en Texas) y la prostitución (El exgobernador de N.YSpitzer la última víctima de este delito). El tema ha sido tratado por algunos profesores españoles y argentinos catalógandolo como "Paternalismo jurídico"- por ejemplo ErnestoGarzón Valdés y Manuel Atienza -. Recientemente el tema ha sido tratado en España por los profesores Macario Alemany y Miguel Angel Ramiro, analizando nuevas legislaciones como las normas que prohiben fumar, aunque hasta ahora dicha práctica, que yo sepa, nunca ha sido delito. Aquí les va lo que escribe Nussbaum sobre Stuart Mill, su "principio del daño" y los delitos contra uno mismo y consentidos:

"De otro modo, más general, el aval a una concepción liberal de la política influye en los juicios acerca del rol de las emociones en el derecho. Aunque no sostengan sin matices el "principio del daño" de John Stuart Mill, los liberales probablemente la vean con simpatía.Mill (1859) sostuvo que una condición necesaria de la restricción legal de conductas es que sean dañinas a terceros que no la consientan. La conducta potencialmente dañina sólo hacia uno mismo o hacia otros que libremente acepten participar en ella, no puede ser restringida por derecho.

Si bien defendía la libertad del jugador y de la trabajadora sexual. Mill mantenía una posición ambivalente acerca de ciertos casos en los que podía decirse que el actor causaba un daño indirecto. Consideró necesario expandir su principio para permitir castigos legales contra el proxeneta y la persona que regentea una casa de juego, bajo el argumento de que ambos comúnmente explotan las debilidades de los otros y, finalmente causan daño. (El jugador puede causar daño a su familia dilapidando dinero que por derecho es de ella el proxeneta daña a las mujeres que recluta y explota.).

Así, el alcance de este principio sigue siendo discutible y los defensores contemporáneos del liberalismo político siguen debatiendo acerca de estos casos. También discuten respecto de casos en los que parece trivial la libertad en cuestión: muchos defensores del liberalismo político no se opondrían a leyes que imponen el uso del cinturón de seguridad o de cascos para los motociclistas, con el argumento de que tales intrusiones sobre la libertad de la elección no afectan a un área importante de la libertad y pueden ahorrar a la sociedad mucho dinero en costos médicos" (Nussbaum, Martha, El ocultamiento de lo humano: repugnancia, vergüenza y ley, Buenos Aires, Katz, 2006, p. 81)


Otro de los post que pueden utilizar para este tema esta en "Algunas notas sobre los delitos contra uno mismo" aquí.

Ronald Dworkin sobre la constitucionalidad de la Reforma a la Salud



Siguen en Washington D.C las Audiencias en la Corte Suprema de Justicia de EEUU sobre la inconstitucionalidad de la reforma a la salud que propuso y aprobó el Gobierno Obama. Esta reforma permite a todo ciudadano adquirir un seguro de salud hasta el 2014 e incluye subsidios para quienes no pueden pagarlo. Esta ley espera que el derecho a la salud se imponga como un derecho fundamental y que más de 32 millones de estadounidenses (16% de la población) que en la actualidad no tienen ninguna protección médica tengan acceso a este derecho.

Más de 26 estados de tendencia republicana se oponen a la reforma y partidos políticos como el "Tea party" y los candidatos presidenciales republicanos rechazan esta reforma que califican de inconveniente porque se entromete en los derechos de los ciudadanos imponiendo una serie de obligaciones onerosas e impositivas que es contraria a la libertad. Es decir la discusión entre Nozick que establece que ninguna obligación puede imponerse en los derechos de libertad y Dworkin o Rawls que postulaba el sistema de seguros para tratar de equiparar las diferencias que entre personas.

El pasado 2 de abril Ronald Dworkin, que ya tiene 80 años, escribió un artículo en el blog de New York review of books defendiendo la constitucionalidad de la Reforma a la Salud, pero previniendo que el fallo depende del "swing vote" de Kennedy. El fallo se prevé que salga en junio de este año. En el artículo Dworkin refuta el argumento dado por los demandantes de que la reforma a la salud viola los derechos de elección y comercio de los individuos ya que el Congreso en adelante podría empezar a emitir leyes que obliguen a comprar carros eléctricos para prevenir la contaminación, a hacer ejercicio para prevenir daños a la salud o a comprar brocoli para subir los precios de este producto. Dworkin considera que el argumento de la intromisión del legislativo en los derechos de elección de los individuos es erróneo y falaz y justifica la intervención del legislativo que obliga a comprar los seguros en la protección del derecho a la salud. Los dejo con el artículo de Dworkin titulado Why the Health Care is wrong?

Otros links:

Una de las primeras Audiencias del Caso Departament of Health of Human Servs. vs. Florida puede oirla aquí.

Michael Sandel sobre el caso de Casey Martin y la esencia del juego de golf desde el punto de vista aristotélico

Como les comenté en la clase el profesor de Harvard Michael Sandel habla sobre el caso de Casey Martin sobre cuál es la finalidad del juego de Golf en el caso PGA. Golf vs. Martin (2001) Se trataba de una persona con problemas de circulación que le impedía caminar y que pedía que se le pudiera aceptar que pudiera jugar golf en torneos de alto nivel andando en un carrito de golf. El caso llegó a la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos para contestar el problema jurídico sobre si "Alguien que va de hoyo en hoyo por el campo de golf con un vehículo, ¿es de verdad un golfista?". Para resolver dicho problema, según Michael Sandel, la Corte Suprema se enfrentaba a un problema puramente aristotélico ya que tenía que determinar la naturaleza esencial de la actividad en cuestión. Recorrer andando el campo ¿pertenecía a la esencia del golf o solo era incidental? (SANDEL, Michael, Justicia: ¿Hacemos lo que debemos?, Barcelona, Debate, 2011, p. 231).

Los dejo con lo que dice Sandel en su libro Justicia:

"El tribunal sentenció por siete votos contra dos que Martín tenía derecho a usar un cochecito de golf. El juez John Paul Stevens, que redactó el voto mayoritario, analizaba la historia del golf y llegaba a la conclusión de que el uso de vehículos no era incompatible con el carácter fundamental del juego. Dijo la sentencia "Desde sus primeros tiempos, la esencia del juego han sido los lanzamientos, valerse de un palo para que una bola vaya del tee a un hoyo que está a cierta distancia por medio del menor número de golpes que sea posible". En cuanto a la afirmación de que caminar pone a prueba la resistencia física de los jugadores, Stevens citó el testimonio de un profesor de fisiología, que había calculado que solo se gastaba unas quinientas kilocalorías en recorrer andando los dieciocho hoyos, "nutricionalmente, menos que las que hay en una Big Mac". Como el golf es "una actividad de baja intensidad, la fatiga es sobre todo un fenómeno psicológico en el que el estrés y la motivación son los elementos claves". El tribunal llegó a la conclusión de que tener con la capacidad de Martin la consideración de dejarle que montarse en un cochecito de golf no alteraría en lo fundamental el juego ni le daría una ventaja injusta. El juez Antonio Scalia discrepó. En un brioso voto particular, negó que el Tribunal Supremo pudiese determinar la naturaleza esencial del golf. No defendía simplemente que los jueces careciesen de la competencia para dirimir esa cuestión, sino que ponía en entredicho la premisa aristotélica que se escondía bajo la opinión del tribunal, a saber, que es posible razonar sobre el telos o naturaleza esencial de un juego: "De ordinario, decir de algo que es "esencial" equivale a decir que es necesario para la consecución de un cierto objetivo. Pero como está en la naturaleza misma de un juego que no tiene otro objetivo que el entretenimiento (eso es lo que distingue los juegos de la actividad productiva), es completamente imposible decir que cualquiera de las arbitrarias reglas de un juego que es "esencial"". Como las reglas del golf "son (como en todos los juegos) enteramente arbitrarias", escribía Scalia, no hay fundamento alguno para evaluar críticamente las reglas establecidas por la PGA (en este caso que se tenía que jugar caminando). Si a los aficionados no les gustan, "pueden retirar su interés". Pero nadie puede decir que tal o cual regla carece de importancia en lo que se refiere a las habilidades que se supone que el golf pone a prueba. El argumento de Scalia es cuestionable por varias razones. En primer lugar, hace de menos a los deportes. Ningún aficionado de verdad hablaría de los deportes de esa forma, como si se rigiesen por reglas completamente arbitrarias y no tuviesen ningún verdadero objeto o razón de ser. Si la gente creyese realmente que las reglas de su deporte favorito son arbitrarias, en el sentido de que no han sido concebidas para que se luzcan y celebren ciertas habilidades y ciertos tipos de talento que merece la pena admirar, le sería difícil interesarse por el resultado del juego. El deporte se rebajaría hasta convertirse en un mero espectáculo, una forma de entretenimiento en vez de algo que se aprecia. En segundo lugar, es perfectamente posible discutir sobre el mérito de diferentes reglas y preguntarse si mejoran o corrompen el juego (...) Por último, Scalia, al negar que el golf tenga un telos, pasa por alto por completo el aspecto honorífico de la disputa. ¿Cuál fue el objeto, al fin y al cabo, de los cuatro años que duró el caso del cochecito de golf? Superficialmente se discutió sobre la equidad. La PGA y los grandes del golf aseveraban que dejar que Martín se desplazase en un vehículo le conferiría una ventaja y no sería equitativa, Martín replicaba que, dada su discapacidad, el vehículo solamente igualaría las condiciones. Si la equidad hubiera sido el único en juego, sin embargo, habría habido una solución evidente: que todos los golfistas pudiesen desplazarse por el campo con un vehículo. Si todos pudiesen hacerlo, la acusación de inequidad desaparecería. Pero esa solución era un anatema par el golf profesional, más inconcebible aún que hacer una excepción con Casey Martin. ¿Por qué? Porque la disputa no era tanto por la equidad como por el honor y el reconocimiento, en concreto por el deseo de la PGA y de los jugadores más importantes de qué su deporte fuese reconocido y respetado como una actividad atlética. Dejénse que lo diga de una manera más delicada posible: los golfistas son un tanto susceptibles en lo que se refiere a la naturaleza de su deporte. En él no hay que correr o saltar, y la bola se queda quieta. Nadie duda de que el golf requiere de mucha habilidad. Pero el honor y el reconocimiento que se les concede a los jugadores de golf más grandes dependen de que pueda considerar que su deporte es una competición físicamente exigente. Si ese deporte en el que destacan se pudiese jugar moviéndose con un vehículo, se pondría en entredicho o disminuiría su reconocimiento como atletas. Esto explica quizá la vehemencia con que algunos golfistas profesionales se opusieron a la petición de Casey Martin de recorrer el campo montado en un vehículo. Tom Kite, que llevaba participando veinticinco años en las competiciones de la PGA, escribió lo siguiente en un artículo por el New York Times "Me parece que quienes apoyan el derecho de Casey Martin a usar un vehículo ignoran que estamos hablando de un deporte de competición [...] Estamos hablando de acontecimientos atléticos. Y quien piense que el golf profesional no es un deporte atlético es que no lo ha visto nunca o no se ha dedicado a él". Sea cierto lo que sea en cuanto a la naturaleza esencial del golf, el proceso federal por el vehículo de Casey Martin ilustra vivamente la teoría de la justicia enunciada por Aristóteles. Los debates sobre la justicia y los derechos son a menudo, es inevitable, debates sobre el propósito de alguna institución social, los bienes que asigna y las virtudes que honra y celebra. Por mucho que intentemos que la ley sea neutral en esas cuestiones, quizá no resulte posible decir qué es justo sin someter a discusión la naturaleza de la vida buena (Ibíd, pp. 233 - 235)"

Los dejo con el video de Michael Sandel en la Universidad de Harvard sobre el tema de Aristóteles en donde explica que la tesis de Aristóteles va en contra Kant y Rawls ya que dice que la justicia se refiere a que se le debe dar a cada uno lo que merece (Diríamos nosotros que esto es una idea más platónica que aristotélica "dar a cada uno lo suyo" que depende del rol social en una comunidad "polis" ). En este caso habla del ejemplo de la flauta. A quién se le debe otorgar: ¿Al que mejor toqué?. También habla del caso del golfista que les relate arriba.


Abajo el mismo caso contado como una especie de Stand Up Comedy


Para oir la Audiencia PGA. Golf vs. Martin (2001)