sábado, 14 de mayo de 2016

Cuestionario de preguntas para examen del modulo VA.


Filosofía del Derecho V A. Modulo Teorías de la Justicia.
Profesor Gonzalo A. Ramírez Cleves

Cuestionario de preguntas para examen de escogencia múltiple. Vale el 70 % y 30 % el taller. 

1. ¿Según las lecturas de Nino cuáles son las posiciones en torno a la justicia respecto a positivismo, no positivismo y realismo jurídico?

2. Teniendo en cuenta la lectura de Robert Alexy sobre el concepto y naturaleza de la filosofía del derecho, porqué resulta complejo analizar el concepto de derecho? Lectura aquí en Doxa. Respuesta a Alejandra y Samuel aquí. 

3. Porqué Alexy en el mismo texto explica que debe existir un ideal comprensivo de la filosofía del derecho y no un máximo restrictivo, es decir que se debe combinar lo ontológico, deóntologico y epistemológico

4. Porqué considera Alexy que "coerción" y "corrección" son dos condiciones necesarias del derecho


5,  ¿Explique porqué relaciona Aristóteles en el Capítulo V de la Ética a Nicómaco la teoría de la justicia con la igualdad?

6,  ¿Diferencie entre la justicia conmutativa de tipo aritmético y la justicia distributiva de tipo geométrico en Aristóteles?


7.  ¿Porqué se dice en la Ética a Nicómaco que la justicia conmutativa puede ser utilizada en el derecho penal y el derecho de la responsabilidad civil y que en materia penal depende del reproche que se le de a la conducta y la intención del sujeto (lo que llamaríamos ahora dolo, culpa o preterintención)?


8. ¿Porqué se puede decir que existe un avance en materia de justicia cuando Aristóteles dice que el dinero puede ser la medida de la sanción, al menos en materia de daños y responsabilidad?


9.   ¿Qué dice Aristóteles respecto a los delitos contra uno mismo?


10.   ¿Explique cómo critica Kelsen  en Qué es Justicia ? la supuesta idea de justicia de Platón “dar a cada uno lo suyo” o sum cuique?


11.   ¿Explique cómo critica Kelsen en el mismo texto la regla de oro que consiste en “no hagas a otro lo que no quieres que te hagan a ti"?


12.  ¿Explique cómo critica Kelsen el imperativo categórico kantiano que consiste en decir que “actúa de tal manera que tu conducta se puede volver universal"?


13. ¿Explique cómo critica Kelsen la máxima de Marx de “a cada quien según sus capacidades y a cada quien según su trabajo”?


14,  ¿Cuál es la idea particular de justicia de Kelsen y porque dice que no se puede dar una idea de justicia absoluta, sino relativa?


15. Explique porqué relaciona Radbruch su idea de justicia, especialmente con el regímen político democrático que permite el relativismo y la tolerancia, así como los principios de igualdad y libertad


16. Según la fórmula de Radbruch se debe cumplir el derecho positivo así le parezca al juez injusto o inconveniente, pero en cambio no se debe aplicar el derecho extremadamente injusto o intolerablemente injusto. Este sería un no derecho. Cuáles podrían ser las criticas de esta fórmula en los casos en qué fue aplicado (Juicios de Nüremberg y Francotiradores del Muro). aquí


17. Bentham, Hart, John Austin y Kelsen, pueden ser considerados como autores positivistas. Cuáles son los principales rasgos de esta escuela y porque se puede decir que se respalda en un elemento de corrección basado en principios como el de "Seguridad Jurídica" e "Igualdad". 


18. Explique brevemente los roles del Expositor y del Censor en Bentham (Lecturas de Benigno Pendas) 


19. Cuáles podrían ser las diferencias entre la norma fundamental en Kelsen (Grundnorm) y la "regla de reconocimiento" de Hart. Ver texto de José Antonio Márquez aqui. 


20. Explique la teoría no positivista de Ronald Dworkin sobre la utilización de los principios y las policies (políticas públicas) por encima de las reglas. No olvide los ejemplos Riggs. vs. Palmer (Nieto que mata a su abuelo para quedarse con la herencia aquí) y el Henningsen vs. Motors Corporation (Critica de Ferrajoli aquí).  


21. Explique la teoría de la justicia de John Rawls y porque se puede decir que es una tesis que se puede calificar de kantiana. Es decir que tiene unas categorías que posibilitan la experiencia con los términos posición original, velo de la ignorancia, consenso entrecruzado, bienes primarios, maximin, principio de la diferencia?.


22. Explique la primera regla de la justica de Rawls que consiste en que se debe “otorgar los derechos de libertad (bienes primarios) en el mayor grado de igualdad posible”


23.  Explique la segunda regla de la justicia de Rawls conformada por dos subreglas: a) Se debe dar mayores ventajas o menores cargas a los menos favorecidos de una sociedad, siempre y cuando sea favorable para todos, y b) se puede llegar a conseguir puestos públicos en igualdad de condiciones para todos (aplicando criterios de diferenciación positiva o acciones afirmativas)?.


24. Cuáles podrían ser las criticas a las teorías de la justicia de John Rawls


25. Teniendo en cuenta la conferencia del profesor J.J. Moreso titulada "Complicaciones morales y estructuras constitucionales". Cuáles son las principales criticas de este autor al test de ponderación de Robert Alexy.  

miércoles, 11 de mayo de 2016

Fórmula de Radbruch ¿Positivismo o iusnaturalismo?



La fórmula de Gustav Radbruch que concibe en su texto ¨Arbitrariedad legal, derecho supralegal¨ sobre que:¨siempre debe aplicarse el derecho positivo, pero cuando el derecho positivo es extremadamente injusto no se puede aplicar porque es un entuerto jurídico o un ¨falso derecho¨(lex injusta non est lex), ha dado lugar a importantes debates dentro de la filosofía del derecho contemporánea para averiguar si esta "tercera vía¨ o posición conciliadora entre el positivismo y la idea de corrección o de justicia puede ser considera como ajena al iusnaturalismo.

Dice Radbruch en su texto:
"En un enfrentamientamiento entre seguridad jurídica y justicia, surgido entre una ley impugnable por su contenido, pero de carácter positivo, y un derecho justo, pero no acuñado en forma de ley, hay un conflicto de la justicia consigo misma, esto es entre justicia aparente y justicia real. Este conflicto lo refleja soberbiamente el Evangelio cuando, en una parte ordena: "Obedeced a la autoridad que tiene poder sobre vosotros", y sin embargo en otro lugar manda: "Obedeced más a Dios que a los hombres¨.
El conflicto entre justicia y la seguridad jurídica debió resolverse con la primacía del derecho positivo sancionado por el poder, aun cuando por su contenido sea injusto o inconveniente, a no s
er que la contradicción de la ley positiva con la justicia alcance una medida tan insoportable, que deba considerarse como ¨falso derecho¨y ceder el paso a la justicia¨ (RADBRUCH, Gustav, Relativismo y derecho, Bogotá, Temis, 1999, p. 35)

Queda la pregunta, sin embargo, de qué debe entenderse por extrema injusticia o por ¨medida insoportable¨, que según el propio Radbruch, consiste en producir una serie de normas sin tener en cuenta los principios del Estado de derecho, división de poderes y protección de derechos, así como no cumplir con el principio de igualdad y congruencia de las medidas, que pasan a ser ¨leyes incorrectas¨ y ¨leyes arbitrarias¨

Sobre este aspecto explica el jurista alemán:

"Es imposible trazar una línea más nítida entre los casos de arbitrariedad legal y de las leyes válidas a pesar de su contenido incorrecto; pero otro límite podrá distinguirse con toda claridad: cuando nunca se procuró la justicia, donde la igualdad, que integra el núcleo de la justicia, se negó conscientemente a la regulación del derecho positivo, allí la ley no es solo ¨derecho incorrecto¨, sino que carece por completo de la naturaleza del derecho, pues no se puede definir derecho, inclusive el derecho positivo, de otra manera que como una orden y estatuto, que de acuerdo con su sentido están determinados a servir a la justicia. Medidos en esta escala tramos enteros del derecho nacionalsocialista nunca alcanzarón la dignidad del derecho válido (Ibíd, pp. 35 - 36)

La fórmula de Radbruch fue usada en los juicios de Nüremberg, cuando se discutía si podian ser condenados y juzgado los jueces y funcionarios nazis que habían aplicado el derecho arbitrario del nacionalsocialismo. También se aplicó recientemente en el caso de los centinelas del muro de Berlín por parte de la jurisprudencia alemana.

Discutía una vez con mis alumnos si en el caso de la aplicación de normas que posibilitan la tortura o la detención arbitraria, como fue el caso de los presos de Guantánamo por el gobierno de Estados Unidos, podría producir una nueva utilización de la fórmula de Radbruch pero concluíamos que no se aplicaría, porque esta solo había sido utilizada cuando el régimen que había producido el derecho injusto o arbitrario ya no estaba en el poder. Por ejemplo, cuando los nazis perdieron la guerra o cuando Alemania Oriental desapareció con la caída del Muro de Berlín. Es decir que la única posibilidad de aplicar la fórmula de Radbruch en la práctica es cuando el régimen injusto o arbitrario ya no esta vigente. Sin embargo, la fórmula de Radbruch esta dirigida especialmente para los aplicadores del derecho, los jueces, que deben ser valientes y no ejercer su oficio con leyes insoportablemente injustas. Esta última opción que llama a la valentía o el coraje personal de los aplicadores del derecho generalmente se presenta pocas veces.

Literatura complementaria del artículo de Radbruch ¨Arbitrariedad legal y derecho supralegal":

Biografía de G. Radbruch:

- MARTINEZ BRETONES, Maria Virginia, Gustav Radbruch: vida y obra, México, UNAM, (2da ed.), 2003 (Pdf)

Sobre los centinelas del muro (Mauerschützen):
ALEXI, Robert: Derecho injusto, retroactividad y principio de legalidad penal. La doctrina del Tribunal Constitucional Federal alemán sobre los homicidios cometidos por los centinelas del Muro de Berlín, in: Doxa 23 (2000), S. 197-230

BRIAN BIX, Robert' s Alexy Radbruch' s formula, and the natural legal theory, Rechtstheorie, Vol. 37 pp. 139-149, 2006 

Otros artículos: 
- Edgardo Rodríguez Gómez, La idea del derecho en la filosofía jurídica de Gustav Radbruch, en: Universitas, Revista de filosofía, derecho y politica, No 6, julio de 2007, pp. 29 - 56¨