Resumen de la Introducción de la Justicia con Toga

Va el primer resumen de la Introducción de nuestro libro de Taller. La Justicia con Toga de Ronald Dworkin. Resumido y expuesto por Karen Gutiérerrez y Carlos Caicedo.

El derecho y la moral. introducción

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Fórmula de Radbruch ¿Positivismo o iusnaturalismo?

La fórmula de Gustav Radbruch que concibe en su texto ¨Arbitrariedad legal, derecho supralegal¨ sobre que:¨siempre debe aplicarse el derecho positivo, pero cuando el derecho positivo es extremadamente injusto no se puede aplicar porque es un entuerto jurídico o un ¨falso derecho¨(lex injusta non est lex), ha dado lugar a importantes debates dentro de la filosofía del derecho contemporánea para averiguar si esta "tercera vía¨ o posición conciliadora entre el positivismo y la idea de corrección o de justicia puede ser considera como ajena al iusnaturalismo.

Dice Radbruch en su texto:

"En un enfrentamientamiento entre seguridad jurídica y justicia, surgido entre una ley impugnable por su contenido, pero de carácter positivo, y un derecho justo, pero no acuñado en forma de ley, hay un conflicto de la justicia consigo misma, esto es entre justicia aparente y justicia real. Este conflicto lo refleja soberbiamente el Evangelio cuando, en una parte ordena: "Obedeced a la autoridad que tiene poder sobre vosotros", y sin embargo en otro lugar manda: "Obedeced más a Dios que a los hombres¨.
El conflicto entre justicia y la seguridad jurídica debió resolverse con la primacía del derecho positivo sancionado por el poder, aun cuando por su contenido sea injusto o inconveniente, a no ser que la contradicción de la ley positiva con la justicia alcance una medida tan insoportable, que deba considerarse como ¨falso derecho¨y ceder el paso a la justicia¨ (RADBRUCH, Gustav, Relativismo y derecho, Bogotá, Temis, 1999, p. 35)

Queda la pregunta, sin embargo, de qué debe entenderse por extrema injusticia o por ¨medida insoportable¨, que según el propio Radbruch, consiste en producir una serie de normas sin tener en cuenta los principios del Estado de derecho, división de poderes y protección de derechos, así como no cumplir con el principio de igualdad y congruencia de las medidas, que pasan a ser ¨leyes incorrectas¨ y ¨leyes arbitrarias¨

Sobre este aspecto explica el jurista alemán:

"Es imposible trazar una línea más nítida entre los casos de arbitrariedad legal y de las leyes válidas a pesar de su contenido incorrecto; pero otro límite podrá distinguirse con toda claridad: cuando nunca se procuró la justicia, donde la igualdad, que integra el núcleo de la justicia, se negó conscientemente a la regulación del derecho positivo, allí la ley no es solo ¨derecho incorrecto¨, sino que carece por completo de la naturaleza del derecho, pues no se puede definir derecho, inclusive el derecho positivo, de otra manera que como una orden y estatuto, que de acuerdo con su sentido están determinados a servir a la justicia. Medidos en esta escala tramos enteros del derecho nacionalsocialista nunca alcanzarón la dignidad del derecho válido (Ibíd, pp. 35 - 36)

La fórmula de Radbruch fue usada en los juicios de Nüremberg, cuando se discutía si podian ser condenados y juzgado los jueces y funcionarios nazis que habían aplicado el derecho arbitrario del nacionalsocialismo. También se aplicó recientemente en el caso de los centinelas del muro de Berlín por parte de la jurisprudencia alemana.

Discutía una vez con mis alumnos si en el caso de la aplicación de normas que posibilitan la tortura o la detención arbitraria, como fue el caso de los presos de Guantánamo por el gobierno de Estados Unidos, podría producir una nueva utilización de la fórmula de Radbruch pero concluíamos que no se aplicaría, porque esta solo había sido utilizada cuando el régimen que había producido el derecho injusto o arbitrario ya no estaba en el poder. Por ejemplo, cuando los nazis perdieron la guerra o cuando Alemania Oriental desapareció con la caída del Muro de Berlín. Es decir que la única posibilidad de aplicar la fórmula de Radbruch en la práctica es cuando el régimen injusto o arbitrario ya no esta vigente. Sin embargo, la fórmula de Radbruch esta dirigida especialmente para los aplicadores del derecho, los jueces, que deben ser valientes y no ejercer su oficio con leyes insoportablemente injustas. Esta última opción que llama a la valentía o el coraje personal de los aplicadores del derecho generalmente se presenta pocas veces.

Literatura complementaria del artículo de Radbruch ¨Arbitrariedad legal y derecho supralegal":

Biografía de G. Radbruch:

- MARTINEZ BRETONES, Maria Virginia, Gustav Radbruch: vida y obra, México, UNAM, (2da ed.), 2003 (Pdf)

Sobre los centinelas del muro (Mauerschützen):

- ALEXI, Robert: Derecho injusto, retroactividad y principio de legalidad penal. La doctrina del Tribunal Constitucional Federal alemán sobre los homicidios cometidos por los centinelas del Muro de Berlín, in: Doxa 23 (2000), S. 197-230

- BRIAN BIX, Robert' s Alexy Radbruch' s formula, and the natural legal theory, Rechtstheorie, Vol. 37 pp. 139-149, 2006

Otros artículos:
- Edgardo Rodríguez Gómez, La idea del derecho en la filosofía jurídica de Gustav Radbruch, en: Universitas, Revista de filosofía, derecho y politica, No 6, julio de 2007, pp. 29 - 56¨

Filosofía del derecho, teoría del derecho y dogmática jurídica

Hemos empezado a discutir el tema de la naturaleza de la Filosofía del derecho a partir de las lecturas de Robert Alexy que tiene un escrito precisamente sobre este tema y los dos primeros capítulos de la obra de Arthur Kaufmann Filosofía del derecho (Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002), Capítulo primero ¨Naturaleza, tareas y posición sistemática de la filosofía del derecho¨ y Capítulo segundo ¨Filosofía del derecho, Teoría del derecho, dogmática jurídica¨.

En las primeras clases hemos discutido a través de la lectura de R. Alexy el problema del círculo herméneutico que se puede presentar tanto en la respuesta de la pregunta de qué es filosofía como en la respuesta a la pregunta de qué es derecho. Sobre el primer punto qué es filosofía, Alexy resuelve la pregunta dando una definición amplia, consensuada y útil (Lingüistica prágmatica del segundo Wittgenstein) y establece que la filosofía es una reflexión, sistemática y metodológica sobre una cuestión problemática del ser humano. Complementa Kaufmann este concepto estableciendo que la reflexión filosófica a su vez es trascendental.

Saltando o más bien haciendo caso omiso de este primer obstáculo de la definición de la Filosofía, pasa a la definición de derecho. Aquí Alexy parece que atiende o resuelve la cuestión estableciendo que al menos se puede reflexionar, sistemática y metodológiccamente sobre qué es derecho partiendo de la discusión entre iusnaturalistas y positivistas que establecen o que el derecho tiene como característica fundamental ¨la coerción estatal¨, o que el derecho tiene como característica fundamental ¨el ideal de corrección¨. Por otra parte, Alexy discute sobre si lo mejor para hacer filosofía del derecho es relacionarla con la filosofía en general o no. Sobre este punto el autor alemán se decanta por lo que denomina ¨el ideal comprensivo¨ y critica, en cambio ¨el máximo restrictivo¨, es decir que la filosofía del derecho debe plantear en su reflexión una conexion necesaria con la filosofía en general para la mejor comprensión de su campo de estudio.

Sobre la pregunta qué es derecho, que a su vez es una pregunta filosófica, vimos como se puede partir de las preconcepciones sobre la palabra, pero lo que se debe evitar es caer en la rapsodia - obra compuesta de retazos ajenos, desordenados e inconexos - . Para esto se necesita un orden o clasificación sistemática que se establece generalmente teniendo en cuenta las cualidades o caracterísiticas similares que se ha establecido organizando las definiciones siguiendo un orden histórico y por escuelas.

Por ejemplo el estudio de los textos clásicos sobre derecho de los griegos y romanos, el iusnaturalismo teológico que se corresponde con la Edad Media, el iusnaturalismo racionalista que se enmarca en la época de la Ilustración; la escuela de la exégesis, el historicismo, la escuela de la jurisprudencia de conceptos, jurisprudencia de intereses, el realismo jurídico en sus versiones estadounidenses y escandinavas y el positivismo puro que se establece en el siglo XIX y hasta los años veintes del siglo pasado; las tesis correctores del positivismo clásico o el denominado por Nino positivismo metodológico, las escuelas críticas del derecho y las escuelas postmodernas que se dan con posterioridad a la Segunda Guerra mundial en los años cincuentas, sesentas y setentas del siglo pasado respectivamente.

En la clase próxima clase trataremos, a través del análisis de varias definiciones de derecho, de identificar características comunes y establecer una forma de organización de estos conceptos utilizando a autores de diferentes épocas como Cicerón, Hinestrosa, Marx y Engels, Kant y Luhmann. (aqui las definiciones utilizadas). Lo que apreciamos es que desde los antiguos, por ejemplo con la definición de Cicerón, se hace una convergencia o síntesis del derecho en sentido amplio como ley - lex - y como Justicia - Ius -, la definición de Hinestrosa, por ejemplo, explica que el derecho es ¨conjunto de normas¨ pero que a su vez debe ¨cumplir con un ideal de justicia¨. Sin embargo, autores como Marx o Kant se apartan de estar definiciones y conceptos de convergencia para mostrarnos otros aspectos relacionados con el derecho, como por ejemplo la definición de Marx y Engels de que: ¨el derecho es la voluntad de la clase dominante eregida en ley¨ que hace tangible de una manera cruda y directa la relación que existe entre derecho y poder, o la relación entre autonomía y libertad en la definición de derecho de Kant que consiste en el: ¨conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio del otro según una ley universal de la libertad¨.

Para la siguiente clase discutiremos lo relativo a la diferencia entre Filosofía del derecho, Teoría del derecho y Dogmática jurídica que es un punto de interés dentro de la clasificación de las materias que trata cada especialidad y en donde se discute si la Filosofia del derecho solo se tiene que ocupar del contenido y de la justificación de la norma, análisis sustancial según Bobbio o la norma como ¨debería ser¨, o si se puede ocupar también de un análisis formal y eminentemente normativo ¨la norma como es¨, aspectos que se han dejado a cargo de la Teoría del derecho. En la actualidad parece que la diferenciación entre uno y otro campo se hace inocua y difícil de delimitar.

Las lecturas recomendadas ademas de Kaufmann son las siguientes:

- Norberto Bobbio, Contribución a la teoría del derecho, Madrid, Debate, 1990, pp. 73 - 101Biblioteca Universidad Externado: 340.1 B663C

-Carlos Santiago Nino, Consideraciones sobre la Dogmática jurídica, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 1989, pp. 10 - 39Biblioteca Universidad Externado: 340.1 N716C

- Carlos Santiago Nino, Introducción al análisis del derecho, Barcelona, Ariel, 2001, Capítulo VI, La Ciencia del derecho, pp. 315 - 347Biblioteca Universidad Externado: 340.1 N716I

También pueden mirar este post del año pasado titulado ¨Actualidad de la Filosofía del derecho por Recasens Siches¨en donde se encuentra una lectura sobre el tema del autor hispano - mexicano "Situación presente y proyección de futuro de la filosofía del derecho¨ por Luis Recasens Siches.

Lecturas para el miércoles 9 de febrero

Para el día miércoles 9 de febrero ensayaremos por primera vez las tres horas de clase. De 12.00 a 1.00 p.m la Clase la harán ustedes con la dirección del profesor así que espero su participación activa y un debate sustancioso. Como les decía hoy en clase, de nada vale la Filosofía del derecho sino sirve para resolver los problemas cotidianos de los juristas, jueces, abogados. Si la teoría esta desvinculada de la práctica sería una mera especulación sin oficio, pero así mismo la práctica necesita constantemente de la teoría para poderse renovar y comprender, y esta la importancia de la filosofía del derecho.

La primera lectura que tienen que leer para el miércoles 9 de febrero es del libro de Kaufmann Filosofía del derecho, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1999 que pueden comprar ya que lo utilizaremos en varias ocasiones y es un buen texto guía. La tarea es leer d los capítulos primero, segundo titulados ¨Naturaleza, tareas y posición sistemática de la filosofía del derecho¨ y ¨Filosofía del Derecho, Teoría del Derecho y Dogmática Jurídica¨.

La segunda lectura es el artículo de Robert Alexy ¨La Naturaleza de la Filosofía del Derecho¨ que puede encontrar pinchando en el título.

Para el miércoles 16 de febrero tendremos la primera exposición del primer capítulo del libro de Ronald Dworkin ¨La Justicia con Toga¨

Programa Filosofía del Derecho 2011

Programa filosofía del derecho 2011

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Preguntas Examen Final 2010

Profesor: Gonzalo A. Ramírez Cleves

ESPECIFICACIONES:

El examen se realizará después del 16 de noviembre a partir de las 7:00 a.m., salón por definir. w

PRIMER SEMESTRE:

Temas para el examen final: Filosofía del derecho en Grecia y teoría del derecho de Kelsen

1) ¿Considera usted que Sócrates puede ser considerado como un positivista al afirmar en el Critón que hay que cumplir con las leyes de la polis o piensa usted que su referencia al ethos y a la virtud en su defensa lo alinean dentro de la corriente iusnaturalista? Justifique su respuesta con ejemplos dados en los diálogos

2) Platón ha sido criticado por algunos autores, por ejemplo Kelsen en ¿Qué es Justicia? por no dar una definición de la justicia. Sin embargo, ¿Cuáles cree usted que fueron los aportes del filósofo de La Academia a la filosofía del derecho y porqué cree usted que este autor no definió la justicia directamente?

3) Aristóteles manifestó su idea en torno a la justicia en el Libro V de la “Ética Nicómaquea” ¿Describa los principales aspectos de esta idea y cuáles han sido las principales críticas de esta definición? (Para las críticas ver el libro de Robert Walter sobre la “Justicia en Kelsen”, colección de Villar Borda No 7)

4) ¿Porqué se dice que Kelsen no toma la relación propuesta por los empiristas entre causa – efecto – sino que la teoría normativa parte de la tesis de la norma como imputación?

5) ¿Diferencie siguiendo la teoría de Kelsen entre “Grundnorm” (Norma fundamental) de carácter hipotético y “Constitución” (Verfassung)?

6) ¿Por qué niega Kelsen que se pueda dar una idea racional de justicia ¿Cómo critica el autor vienés la llamada “Ley de oro de la justicia”?

7) ¿Explique someramente las criticas que formula Kelsen a la idea de justicia propuesta por Kant especialmente su idea moral contenida en el imperativo categórico que reza: “actúa de acuerdo con la máxima que tú desearías se convirtierá en legislación universal”?

8) Explique el concepto de norma primaria y norma secundaria en Kelsen. ¿Para el autor austriaco si una norma jurídica es incompleta cómo se puede completar?

9) ¿Cuáles son las principales semejanzas y diferencias entre la idea de paz perpetua propuesta por Kant y la idea de la paz por medio del derecho de Kelsen?

10) ¿Porqué se afirma que en la teoría kelseniana la norma va dirigida en primer lugar a la persona que debe cumplir la norma (norma de mandato) pero fundamentalmente al órgano que debe imputar la norma (norma de sanción)? Explique con un ejemplo.*Ver el texto de Gabriele Kucsko – Staldmayer titulado “Concepto y clases de normas jurídicas” en: Problemas centrales de la Teoría Pura del derecho, edición de Robert Walter, Bogotá, Externado, 2001, pp. 39 - 61

SEGUNDO SEMESTRE:

Temas: Grandes Escuelas de la filosofía del derecho: Iusnaturalimo teológico, el neoescolasticismo español Vitoria y Suárez. Iusnaturalismo racionalista, Hugo Grocio, Samuel Pufendorf, Thomas Hobbes, Baruch Spinoza, Jhon Locke, Jean Jacques Rousseau, Immanuel Kant. Comparación entre la idea de Justicia de Kant y John Rawls, la teoría de la justicia en Rawls. Positivismo anglosajón (Bentham y Austin), positivismo analítico sociológico de H.L.A Hart, criticas de Ronald Dworkin a Hart, Realismo jurídico norteamericano (Oliver Wendell Holmes), Teoría Crítica del derecho (Critical legal Studies).

I. Iusnaturalismo teológico (San Agustín y Santo Tomás):

11) ¿Cómo clasifica Santo Tomás la Ley en cuatro estadios: a qué se refiere con Ley eterna, ley divina, ley natural y ley humana, especifique su respuesta con algunos ejemplos?

12) ¿Por qué se dice que las concepciones del Iusnaturalismo teológico de San Agustín con su Ciudad de Dios del siglo V y Santo Tomás con su Summa Theologica del siglo XIII parten de una idea de derecho como sinónimo de justicia (ius), pero no como sinónimo de derecho como ley o (Lex)?

13) Si la ley natural según Santo Tomás se refiere al postulado de justicia “hacer el bien y evitar hacer el mal” ¿Cuál será el postulado de la ley humana, positiva o terrenal? Relacione su respuesta con un ejemplo en donde el soberano se vea sometido a la ley natural.

14) ¿Cuáles son los aspectos más importantes de la definición de ley humana de Santo Tomás, según la cual es: “Una ordenación de la razón para el bien común, hecha por quien tiene a su cargo el poder de la comunidad y la promulga solemnemente? (Tenga en cuanta lo que esta en negrillas para formular su respuesta

II. Neoescolástica española (Francisco de Vitoria – Francisco Suárez):

15) Explique someramente la relación que existe entre la contrarreforma en el surgimiento de la neo escolástica española. Explique al menos tres características de este movimiento representado en los teólogos jesuitas y dominicos españoles Suárez y Vitoria

16) ¿Explique brevemente los criterios dados por Vitoria en las Relecciones de Indias y cómo ha sido utilizado actualmente estas ideas para justificar la guerra justa? Ver: Las relecciones sobre los indios de Vitoria - Iureamicorum

17) ¿Explique someramente la clasificación de las leyes dada por Francisco Suárez en el ¨Tratado de las leyes y del Dios legislador¨ entre leyes divinas, leyes naturales, ley de las naciones (ius gentium) y ley civil y explique el origen del poder terrenal respecto a la idea de Dios?

18) ¿Porque se afirma que las tesis dadas por Vitoria y Suárez sobre el derecho de gentes (ius gentium), la justificación de la guerra, la conformación de una sociedad de naciones para garantizar la paz, fueron retomadas posteriormente por los iusnaturalistas racionalistas como Hugo Grocio, Samuel Pufendorf, Thomas Hobbes e Imannuel Kant? ¿De al menos cuatro ejemplos en donde se relacionen las tesis de los iusnaturalistas teológicos de la neo escolástica española con las tesis de los iusnaturalistas racionalistas?


III. Iusnaturalismo racionalista (Grocio, Pufendorf, Hobbes, Spinoza, Rousseau, Locke y Kant):

19) ¿Explique someramente la discusión de índole teológica entre voluntaristas y sustancialistas, que resuelven la paradoja de que ¿Ciertas cosas son malas porque las prohíbe Dios o bien las prohíbe Dios porque son malas? Explique la tesis voluntarista planteada por San Buenaventura, Duns Escoto y Guillermo de Occam en los siglos XIII y XIV, según la cual el orden de la naturaleza no es bueno ni malo por sí mismo, sino que es por haberlo querido Dios que se presenta dicho estado de las cosas ¿De qué servirá dicha tesis voluntarista para una posterior análisis de parte de los iusnaturalistas racionalistas como Grocio y Pufendorf?

20) ¿Cuáles son las principales diferencias entre el Iusnaturalismo racionalista de Hugo Grocio y Samuel Pufendorf con el Iusnaturalismo de carácter teológico y en qué influye el movimiento protestante (Calvino, Lutero) y el derrumbe del Imperio romano germánico con el surgimiento del Iusnaturalismo racionalista respecto a la idea de que el derecho proviene de Dios[1]? 15)

21) ¿Por qué fue influyente el pensamiento del holandés Hugo Grocio (Delft 1583[2]) en la consolidación del derecho internacional? Tome como ejemplo el caso del apresamiento de la carraca portuguesa “La Catalina” por parte de los holandeses y el concepto de “guerra justa” que desarrolla Grocio para justificar dicha detención

22) ¿Al definir Hugo Grocio el derecho Natural como “aquel derecho que es totalmente reconocido por todos los pueblos y del que nadie duda” (Ius gentium o derecho de gentes) qué elementos considera usted que son los más importantes en esta definición?

23) ¿Explique la formulación No 11 expuesta por Hugo Grocio en el “Derecho de la Guerra y de la Paz” (De iure belli, ac, pacis) (de 1625) según la cual “El derecho natural existirá aun en la hipótesis de que Dios no existiese”? ¿Según usted fue un abandono definitivo de la idea de que el derecho proviene de Dios?

24) ¿1648 es una fecha importante dentro de la historia europea porque después de la “Guerra de los treinta”[3] años se produce la “Paz de Westfalia”, ¿Porqué se dice que este evento pudo influenciar los escritos políticos de Hugo Grocio y de Samuel Pufendorf, ambos sobre temas de paz y de derecho internacional ¿Relacione dicho evento con el nacimiento del concepto de Estado – Nación y el surgimiento al mismo tiempo del Derecho Internacional?

25) Explique alguno de los siguientes puntos del Derecho Natural propuesto por Pufendorf? El profesor escogerá al menos dos:

a. El Derecho natural tiene como fin asentar los principios universales que fundamentan los deberes comunes a todos los hombres en cualquier tiempo y lugar. El derecho plantea obligaciones en un Estado en concreto, por el contrario, la teología moral los concreta en las diferentes confesiones religiosas dependiendo de sus creencias.

b. Las leyes naturales se demuestran, se llegan a conocer y se comprenden mediante la sola razón natural del hombre, sin más ayuda.

c. El derecho natural se descubre, metodológicamente, mediante la razón humana. No se necesita ninguna instancia supranatural o ayuda del más allá de las solas fuerzas del hombre.

d. El fin y el ánimo del Derecho natural es conducir, educar y llegar a conseguir que el hombre sea un miembro útil para la sociedad en que vive, no un elemento pasivo, sino un instrumento activo para realizar los fines que él mismo y la sociedad se proponen.

e. El Derecho Natural sirve para juzgar la mayor parte de las acciones externas de los hombres, sobre todo las que pertenecen al fuero interno de su conciencia.f. El derecho natural tiene en cuenta la naturaleza corrompida del hombre, sin esta limitación sería imposible admitir que el hombre busca vivir en sociedad y en paz.

26) ¿Porqué se dice que el iusnaturalismo racionalista de Pufendorf tiene tres fines: político (unificar las distintas concepciones religiosas en Europa), jurídico (como principio de valoración de las acciones humanas) y social (como instrumento educador de los hombres que tienen que vivir necesariamente en sociedad). Ilustre su respuesta con ejemplos?

27) Explique las principales tesis de Thomas Hobbes sobre el derecho y la política. La idea de Leviatán, el contrato social, el surgimiento de la autoridad y el soberano como forma de garantizar el derecho de supervivencia y la idea de justicia que propone el autor inglés. ¿Según Hobbes cuándo se puede ir en contra de las leyes del soberano? Ver: Algo sobre la filosofía del derecho de Thomas Hobbes - Iureamicorum

28) ¿Porque cree usted que en la iconografía del Leviathán se pone la frase¨Non est potestas Super Terram quae Comparetur¨ que se puede traducir como ¨en la tierra no es nadie comparable¨ o "no existe ningún poder sobre la tierra que pueda comparársele¨?

29) ¿Diferencia entre Derecho Natural, Right of nature y ley natural, law of nature en Hobbes?

30) Baruch Spinoza ha sido clasificado por Verdross como un autor que representa el realismo naturalista ya que identifica el poder con el derecho y no existe para él ninguna idea de justicia natural que limite al hombre más allá de los instintos. Sin embargo ¨el solitario de Amsterdam¨ en su Tratado teológico – político expone que en el status civile el estado debe contenerse y fundarse en unos derechos básicos del hombre como la libertad de conciencia, el principio de libertad general y la igualdad, así como la fundamentación de la labor del Estado en el bien común. ¿Explique brevemente la posición de Spinoza respecto al derecho natural y la justicia? ¿Cómo explicaría usted la contradicción entre un individuo que se limita solo por sus instintos y un estado limitado por su finalidad y unos derechos básicos de los ciudadanos?

31) Explique brevemente la posición de Rousseau, respecto a la explicación de la creación del Estado ¿Por qué se afirma que la razón del derecho esta en la razón popular según la regla de la mayoría y cuáles son las criticas que se pueden hacer respecto a esta posición?

32) ¿Explique brevemente la influencia de Rousseau en Kant en especial en lo que se refiere a una idea de justicia basada en unos derechos connaturales como hombre y en la igualdad formal como ciudadanos? ¿Explique al menos tres diferencias entre el pensamiento en torno a la idea de justicia de los dos autores? Ver: Rousseau en Kant - Iureamicorum

33) Jhon Locke en el Segundo tratado sobre el gobierno civil postula la idea de que los derechos naturales del hombre son la propiedad, la libertad y la vida. ¿Explique esta postura y cuales podrían ser las críticas a esta posición?

34) Teniendo en cuenta las tesis de Immanuel Kant ¿Porqué se puede afirmar que sus tesis sobre la moral (Fundamentación de la Metafísica de las costumbres de 1785) influyen definitivamente sobre la idea de derecho que plantea en 1797 en la Metafísica de las Costumbres (Principios Metafísicos de la doctrina del derecho): el hombre como fin en sí mismo y no como medio para nadie, principio de libertad de arbitrio y de autonomía de la voluntad, la igualdad ante la ley, el republicanismo como la mejor forma de gobierno, la implementación de la confederación de estados para la búsqueda de la paz etc.

35) Teniendo en cuenta el escrito de Kant de 1784 titulado ¿Qué es la ilustración? Relacione los siguientes aspectos con la llamada escuela del iusnaturalismo racionalista:1.El hombre se sirve de su propia razón sin la tutela de otro2.El hombre sale de su minoría de edad
3. El hombre exhorta a todas las personas a pensar por sí mismas

36) ¿Porqué se afirma que las tesis expuestas en la Crítica de la Razón Pura de Kant se presenta una tesis intermedia entre los empiristas ingleses (Locke, Bacon y Hume) y las ideas metafísicas de Leibniz y Wolff ¿En qué influye esta nueva propuesta que concilia las cuestiones de ¿Qué puedo conocer? (parte teórica de su propuesta) con el ¿Qué puedo yo hacer? (parte práctica de su propuesta)? Formule su respuesta pensando en la contribución de dicha idea respecto al racionalismo jurídico propuesto por Kant.

37) ¿En qué influye el imperativo categórico de Kant propuesto en la “Fundamentación de la Metafísica de las costumbres” (1785) que consiste en que “nunca debo proceder más que de modo que mi máxima se convierta en una ley universal”. Ilustre su respuesta con ejemplos de contribución a la idea de derecho razonable

38) ¿Explique los fundamentos de toda Constitución civil expuestos por Kant en su obra ¨En torno al tópico tal vez, eso sea correcto en teoría, pero no sirve para la práctica de 1794

a. La libertad de cada miembro de la sociedad en cuanto hombre
b. La igualdad de éste con cualquier otro, en cuanto súbdito y
c. La independencia de cada miembro de una comunidad en cuanto ciudadano?

39) ¿Explique brevemente la idea de Paz Perpetua de Kant expuesta en 1795 a partir de tres de los principios preliminares y los tres principios definitivos?

40) En la “Metafísica de las costumbres¨ (Principios Metafísicos de la doctrina del derecho) DE 1797, Kant expone su definición de derecho según la cual: “El derecho es el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio del otro según una ley universal de la libertad"[4]. Teniendo en cuenta esta definición explique alguna de las libertades planteadas por Kant en sus obras como el derecho de propiedad, la libertad de conciencia y la libertad de pluma o de imprenta.

IV. Comparación entre la idea de Justicia de Kant y John Rawls, la teoría de la justicia en Rawls:

41) ¿Explique brevemente la teoría de la justicia como equidad de John Rawls en su Teoría de la Justicia de 1971, porqué se dice que es una posición intermedia entre las tesis libertarias y comunitaristas, con su propuesta de liberalismo igualitario? Ver: "El marxismo de Cohen cabalga de nuevo" - Seminario Constitucional –

42) ¿Explique brevemente los conceptos – metáfora, utilizados por Rawls para su propuesta de justicia: ¨posición original¨, ¨velo de la ignorancia¨, ¨bienes primarios¨, ¨distribución cuando no se sea responsable¨?

43) ¿Teniendo en cuenta el principio de la libertad de Rawls como en qué casos se puede obtener la igualdad teniendo en cuenta el principio de la igualdad y el principio de la diferencia?

44) En “El derecho de gentes” Rawls pretende realizar una idea de justicia entre naciones ¿Explique brevemente de que se trata esta idea y cuáles han sido las principales criticas a esta propuesta, especialmente en lo que se refiere a que solo participan los ¨pueblos decentes¨, y que todavía se enmarque dicha propuesta en la concepción westfaliana de las relaciones internacionales, a través de los tratados? Ver: ¨Rawls y el derecho de gentes¨ - Ermanno Vitale - Isonomía, No 24, abril de 2006

V. Orígenes del Positivismo jurídico anglosajón Bentham y Austin:

45) ¿Explique la diferencia expuesta por Jeremy Bentham en su obra "Introduction of the principles of jurisprudence” entre el derecho que “es” (what the law is), y el derecho cómo “debería ser” (what the law ought to be) y diferencie las figuras del EXPOSITOR y del CENSOR en el autor inglés?

46) ¿Cuáles son las funciones del EXPOSITOR en Bentham? Explique cómo el EXPOSITOR se vale de la exposición histórica, la exposición de la “simple demostración” (a través de los métodos de sistematización, narración y conjetura), y la explicación del HECHO JURÍDICO (a través de la percepción, la memoria y el juicio). Finalmente explique por qué la función es relativa respecto al ámbito geográfico o territorial, relacione derecho y el país en donde se desarrolla éste?

47) ¿Cuáles son las funciones del CENSOR – LEGISLADOR en Bentham y relaciónelo con su PRINCIPIO DE UTILIDAD “dar la felicidad para el mayor número”[5]

48) Teniendo en cuenta que al realizar la diferenciación entre el mundo del “SER” y el mundo del “DEBER SER”, Bentham funda el análisis del derecho desde el punto de vista positivista, desprendiéndose de la moralidad. ¿Cuáles son las características que enumera H.L.A HART respecto a las doctrinas que son calificadas como positivistas?[6]

49) ¿Por qué es importante en la teoría de Bentham, el derecho como MANDATO?

50) ¿Por qué se dice que John Austin en The Providence of Jurisprudence (El objeto de la Jurisprudencia 1828 – 1832) realiza una contribución a la ciencia del derecho, clasificando las normas jurídicas y posibilitando una base epistémica para la positividad del derecho?

51) ¿Porqué es importante en la teoría jurídica de John Austin la definición de derecho como mandatos u órdenes (commands) , y que si no son mandatos no son leyes? y ¿Por qué utiliza Austin la metodología para encontrar lo que es derecho en lo que esta implícito en el concepto de “orden” y de “mandato”?

52) ¿Por qué se dice que uno de los elementos definitivos en la teoría de Austin sobre el origen del derecho es el concepto de SOBERANÍA y que darle importancia a este elemento dentro de la definición de derecho viene de la tradición inglesa de Thomas Hobbes, pero que también se puede retrotraer hasta Bodino? ¿Teniendo en cuenta su respuesta diferencie con Austin entre los rulers (los soberanos cuyas ordenes producen derecho) y The ruled (los reglados) cuya mayor parte obedece regularmente las órdenes del soberano?


VI. Positivismo analítico sociológico de H.L.A Hart y las criticas de Ronald Dworkin:

53) Explique la llamada REGLA DE RECONOCIMIENTO de Hart y diferénciela de la NORMA FUNDAMENTAL de Kelsen? ¿Habrá un elemento sociológico en la primera? [7](Tenga en cuenta el primer capítulo de la obra de H.L.A HART. El concepto de derecho, Capítulo I, pp. 1 – 21)

54) ¿Por qué se dice que en las teorías del positivismo analítico sociológico de Hart la concepción de derecho se amplia por su textura abierta y toma más relevancia la labor judicial? ¿Cómo se produce la decisión, la teoría de la “adjudicación” del juez a la norma, el precedente etc.? Tome algunos referentes de la obra de H.L. Hart para explicar su respuesta.

55) ¿Explique las normas secundarias o normas sobre normas postuladas por Hart, de adjudicación, de reforma y de reconocimiento? ¿Para que le sirve la diferencia entre punto de vista interno o del observador y punto de interno o del participante para realizar esta diferenciación?

56) Dworkin se basa en ejemplos concretos resueltos por la Corte Suprema de Justicia en Estados Unidos, y toma para explicar sus tesis los llamados “Casos difíciles”. Teniendo en cuenta el caso RIGGS vs. PALMER resuelto en 1899 en donde la Corte de Nueva York condenó por asesinato a un nieto que mató a su abuelo para cobrar su herencia y que además lo priva para heredar. ¿Cómo se aprecia claramente que los principios[9] prevalecen sobre las normas del Código civil sobre herencia en este caso?

57) ¿Explique con un ejemplo la posición que tendría Hércules en el caso de la norma que prohíbe que los vehículos circulen en un parque y la respuesta que tendría Herbert?

58) ¿Porqué se puede afirmar que en la regla de reconocimiento de Hart y en la teoría de los principios de Dworkin se está tratando de sugerir un derecho que se fundamenta en la sociología, el primero y en la moral el segundo?

VII. Realismo Jurídico norteamericano Oliver Wendell Holmes y Jerome Frank

59) Oliver Wendell Holmes representa una nueva tendencia dentro de la Teoría Jurídica que es catalogada como el “Realismo Jurídico” ¿Cuáles son las principales características de esta escuela, base su respuesta en pasajes de la obra de Holmes de 1899 “La Senda del derecho” (The Path of Law)?

60) ¿Explique brevemente la posición realista que postula Jerome Frank en el texto ¨Derecho e incertidumbre¨ y en qué consiste la critica que realiza a la posición de Cohen sobre el valor de las estadísticas para lograr predecir la decisión?


VIII. Sentencias y debates constitucionales y su relación con la filosofía del derecho

61) Explique desde el punto de vista filosófico constitucional, la sentencia que otorga derechos constitucionales a las trabajadoras sexuales. Sentencia T - 629 de 2010. Ver post aquí

62) Teniendo en cuenta el debate virtual con el profesor Gargarella, explique los pros y contras del llamado activismo judicial. Post aquí

Los temas de trabajo voluntario son los siguientes: (Puede ser por parejas, times new roman 12 espacio y medio, 10 páginas una de introducción y otra de conclusión. Máximo 3 parejas por tema. Los representantes harán la lista).

1.Un derecho para el multiculturalismo y el pluralismo jurídico. El tema tiene que ver con la idea de pluralismo jurídico que se relaciona que se pueden dar diferentes fuentes de producción jurídica y que conduce a que se tenga en cuenta no se el derecho estatal sino el derecho infraestatal, por ejemplo el derecho de las comunidades indígenas, de comunidades locales e incluso de grupos insurgentes, y el derecho supraestatal, en lo que tiene que ver con las fuentes externas de producción jurídica.

Para este tema les recomiendo especialmente el texto de Sally Engle Merry, John Griffiths y Brian Tamanaha titulado ¨Pluralismo jurídico¨ publicado por Siglo del Hombre Editorios y la Universidad de los andes en el año 2007. Para mayor información sobre el tema un post de Iureamicorum titulado: ¨Pluralismo jurídico y los acuerdos arbitrales en el caso del matrimonio musúlman¨.

2. Jhon Finnis y el neoiusnaturalismo ¿Qué problemas filosóficos jurídicos resuelve la filosofía de Finnis?

Sobre este tema pueden consultar la siguiente bibliografía de Rodolfo L. Vigo "El Iusnaturalismo actual: De M. Villey a J. Finnis", México, Biblioteca de ética, filosofía del derecho y política, No 95, 2003 y el libro de Juan Carlos Suárez Villegas ¿Hay obligación moral de obedecer el derecho¨, Madrid, Tecnos, 1996

3. Herbert Hart. El concepto de derecho depende del uso de la palabra derecho. Ventajas y desventajas de una idea de derecho basada en ¨la regla de reconocimiento¨.

4. El debate entre Hart y Dworkin

Tenga en cuenta este video en Bloggingheads entre Brian Leiter y Scott Shapiro con sus respectivos documentos aqui. y el libro de la Universidad de los Andes sobre dicho debate, en especial lo relacionado con el postscriptum.

5. Análisis de la teoría comunitarista de justicia. Ver el libro de Roberto Gargarella. Las teorías de la justicia después de Rawls.

6. Kant y su idea de justicia ventajas y criticas.

7. Derecho y Globalización. El libro de William Twining sobre el tema.

8. Decisión y restricción el libro de Duncan Kennedy sobre el tema

9. La adopción por parte de las parejas del mismo sexo y matrimonio gay. Una solución desde una perspectiva filosófica jurídica

Tenga en cuenta principalmente este cuestionario que le realice al profesor Diego Gónzalez titulado ¨diez preguntas sobre la adopción por parejas el mismo sexo¨ y los links que estan al final con el concepto del Procurador y con la intervención ciudadana de Rodrigo Uprimny. También analicen el caso teniendo en cuenta la perspectiva comparada y haciendo una lectura critica de los estudios científicos y el precedente sobre los derechos de las parejas homosexuales teniendo en cuenta el principio de igualdad sobre todo la sentencia T -029 de 2009.

10. La despenalización del consumo de marihuana, teniendo en cuenta la proposición 19 de California. Reflexiones desde una perspectiva filósofica, en especial sobre los delitos contra uno mismo. Ver noticia de El Espectador aquí.