Como muchos de ustedes saben Lawrence Solum, del blog Legal Theory, y profesor de la Universidad de Illinois, Champagne, desde hace rato viene haciendo su Léxico de Teoría Jurídica, con definiciones sencillas y cortas de términos de Filosofía del derecho paraprincipiantes. Con miras a empezar una traducción posiblemente publicable, los dejamos con el primer intento. Habrán correcciones. El tema es el de las Reglas Primarias y Secundarias de H.L.A Hart. Pueden leer la entrada original titulada ¨Legal Theory Lexicon:Primary and Secondary Rules¨
Normas Primarias y Secundarias
Lawrence Solum
Trad. Gonzalo Ramírez Cleves
(Con la ayuda de Google Translator)
Introducción
Al comenzar la carrera gran parte de los estudiantes de derecho se dan cuenta que existe una diferencia fundamental entre dos tipos de normas jurídicas: en primer lugar las normas que se derivan del derecho penal y del derecho de daños, o de responsabilidad civil usando un lenguaje más técnico, y en segundo término las normas que se derivan de la celebración de contratos. Generalmente las normas de derecho penal, se establecen para regular la conducta y disponen lo que se puede hacer o lo que no se puede hacer, o más exactamente, las normas que prohíben determinadas conductas y fijan castigos o penas por la desobediencia de éstas. Las normas del Derecho contractual tienen una finalidad distinta. Si bien es cierto que las acciones contractuales establecen sanciones económicas por incumplimiento del contrato -indemnizaciones -, gran parte de las leyes contractuales se refieren a contraer obligaciones mediante la voluntad contractual, que es como si se estuviera haciendo una nueva ley. En el derecho penal (y de daños), es el Estado el que determina las reglas de conducta. En Derecho contractual, las partes contratantes tienen la facultad de crear sus propias reglas de conducta.
Al comenzar la carrera gran parte de los estudiantes de derecho se dan cuenta que existe una diferencia fundamental entre dos tipos de normas jurídicas: en primer lugar las normas que se derivan del derecho penal y del derecho de daños, o de responsabilidad civil usando un lenguaje más técnico, y en segundo término las normas que se derivan de la celebración de contratos. Generalmente las normas de derecho penal, se establecen para regular la conducta y disponen lo que se puede hacer o lo que no se puede hacer, o más exactamente, las normas que prohíben determinadas conductas y fijan castigos o penas por la desobediencia de éstas. Las normas del Derecho contractual tienen una finalidad distinta. Si bien es cierto que las acciones contractuales establecen sanciones económicas por incumplimiento del contrato -indemnizaciones -, gran parte de las leyes contractuales se refieren a contraer obligaciones mediante la voluntad contractual, que es como si se estuviera haciendo una nueva ley. En el derecho penal (y de daños), es el Estado el que determina las reglas de conducta. En Derecho contractual, las partes contratantes tienen la facultad de crear sus propias reglas de conducta.
Una vez que los estudiantes se han dado cuenta de esta distinción, se pueden interesar en lo que los teóricos del derecho han dicho al respecto. Una de las posiciones teóricas más interesantes es la distinción propuesta por el filósofo del derecho inglés H.L.A Hart, quien clasificó las normas de responsabilidad civil y penal como "normas o reglas primarias," y las normas del derecho contractual como "normas o reglas secundarias." Este post hace una breve introducción a la distinción que hace Hart entre estos dos tipos de normas. Hay que advertir, como siempre, que este Léxico o Enciclopedia de Teoría Jurídica está dirigido a estudiantes de derecho de primer año que tengan interés en la teoría jurídica.
La distinción entre normas primarias y secundarias
La idea básica de Hart es bastante simple. Las reglas o normas primariasson aquellas reglas de conducta, que determinan una obligación legal de hacer o de no hacer algo (regla de abstención) y las consecuencias que conllevan la obediencia o desobediencia de estas reglas. Ejemplos de reglas primarias son las normas de derecho penal que prohíben el robo, o que prohíben y penalizan ciertas conductas y establecen las sanciones por violar dicha prohibición.Técnicamente las normas secundarias incluyen todas aquellas reglas exceptuando las normas primarias. De esta manera las normas secundarias incluye las normas legales que permiten la creación, extinción, y alteración de las normas primarias; estas normas secundarias son las normas que confieren u otorgan poder. Por lo tanto, el derecho contractual permite a los individuos y a las empresas a hacer contratos, los contratos están conformados por un conjunto de normas primarias.
Más precisamente, las normas primarias son las reglas que gobiernan la conducta directamente, y las normas secundarias las normas que determinan la creación, alteración y extinción de las normas primarias. Por esta razón también reciben el nombre de “normas sobre normas”. Por lo tanto, la distinción entre normas primarias y secundarias es un poco diferente de las normas de imposición de deberes y las normas que confieren poderes: el deber se impone por intermedio de normas que imponen deberes, mientras que el poder se confiere por intermedio de normas que confieren poderes. Esto deja abierta la posibilidad de que algunas normas pueden regular otras normas, pero lo hacen mediante la imposición de deberes. Por ejemplo, una norma secundaria puede imponer el deber de legislar de una cierta manera o la prohibición de ciertas formas de creación legal.
Algunos ejemplos pueden ayudar:
Ejemplos de normas primarias:
· Normas de Prohibición Penal
· Normas de responsabilidad por daño
· El derecho fundamental a la libertad de expresión
· Las disposiciones contractuales que definen las principales obligaciones de las partes
· Las regulaciones ambientales que prohíben la descarga de sustancias tóxicas en los ríos y arroyos.
Ejemplos de normas secundarias:
· Normas contractuales – de derecho civil – que le autorizan a las partes para contraer obligaciones y realizar contratos
· Las reglas de carácter civil que le autoriza a los testadores para elaborar un testamento
· Las normas constitucionales que confieren poderes legislativos al Congreso
· La ley que autoriza a la Corte Suprema para que dicte normas sobre el procedimiento que se debe llevar a cabo en los tribunales federales.
La importancia práctica de las normas secundarias
Uno de los elementos más ingeniosos de la diferenciación que hace Hart entre normas primarias y secundarias fue el darse cuenta de la importancia que tenían las normas secundarias. Ciertamente, se podía imaginar un sistema de derecho que se encontrará conformado por normas primarias pero no por normas secundarias. Esto sería un sistema de derecho primario de carácter consuetudinario en donde algunas conductas se tienen que cumplir, so pena del castigo, mientras que otras están prohibidas porque son tabú. Pero en este sistema primario no habría ningún mecanismo por el cual el conjunto de obligaciones pueda ser modificado. Por supuesto, el derecho consuetudinario no tiene que ser completamente estático. Es posible que las costumbres poco a poco puedan cambiar con el tiempo, pero este proceso requerirá un cambio en las normas sociales. No podía ser un cambio legislado. Las normas secundarias permiten un cambio legal relativamente rápido y a menor costo. Por otra parte, la categoría de normas secundarias también puede explicar que las personas puedan crear normas primarias – obligaciones - que regirían sus relaciones privadas y sus propios recursos y bienes a través del contrato.
Conclusión
La distinción entre normas primarias de conducta y las normas secundarias es una parte crucial de la caja de herramientas de todo teórico legal. Mi propia experiencia es que he usado esta distinción para entender los problemas legales, pero que rara vez juega un papel directo en mi propio trabajo como filósofo del derecho. Normas primarias y secundarias están en todas partes, y hay que entender la diferenciación entre ellas, pero no necesariamente se tiene que utilizar esta distinción para construir argumentos jurídicos normativos.
La distinción entre normas primarias de conducta y las normas secundarias es una parte crucial de la caja de herramientas de todo teórico legal. Mi propia experiencia es que he usado esta distinción para entender los problemas legales, pero que rara vez juega un papel directo en mi propio trabajo como filósofo del derecho. Normas primarias y secundarias están en todas partes, y hay que entender la diferenciación entre ellas, pero no necesariamente se tiene que utilizar esta distinción para construir argumentos jurídicos normativos.
Una cosa más. Para poder comprender mejor la distinción entre normas primarias y secundarias, se tiene que acudir a la obra de H.L.A Hart “El concepto del derecho¨, en mi opinión, la obra más importante de teoría jurídica del siglo XX.
Artículos relacionados con este tema (Por ahora en inglés)
- Enciclopedia de Teoría Jurídica No 38: El punto de vista interno
- Enciclopedia de Teoría Jurídica No 65: La Ley Natural
Recursos en la Red
- K.K. Lee, Hart's Primary and Secondary Rules, 78 Mind 561 (1968) (link is to JSTOR, which may require an account or fee)
- D. Gerber, Levels of Rules and Hart’s Concept of Law, 81 Mind 102 (1972) (link is to JSTOR, which may require an account or fee).
Bibliografía
- H.L.A. Hart, The Concept of Law (2d ed. 1997) (link to Amazon.com).
